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Posibilidad de constituir derechos reales sobre bienes que no son cosas.
por Nelson G.A. Cossari
I.
Introducción
1. Habitualmente los derechos reales se han identificado con el
concepto de derechos de cosas.
El tema de estas jornadas nos permiten volver a plantearnos la exactitud
de esta aseveración sobre todo ante el proyectado inc. b del art. 1816
del Proyecto de Código Civil de 1.998 que afirma que son objeto de los
derechos reales
los
derechos en los casos previstos especialmente.
2.
La concepción clásica ha sido en nuestro derecho expuesta magistralmente
por Gatti.
El
citado autor comienza por afirmar que el código no trae el concepto de
"objeto de derecho" y lo define diciendo que está constituido por las
cosas y por los hechos voluntarios, lícitos y posibles, que consistan en
la entrega de una cosa, o en la ejecución o desistimiento de una acción
(o más simplemente respecto a estas dos últimas posibilidades un hacer o
un no hacer).
El
objeto inmediato de los derechos creditorios es entonces la prestación de
dar, hacer o no hacer aun cuando mediatamente pueda ser una cosa.
3.
¿Y el objeto de los derechos reales?
Si
la esencia, lo característico de los derechos reales, es la relación
inmediata del titular y el objeto sometida a su derecho sin necesidad de
intermediario, y entendemos que solo sobre las cosas puede ejercerse ese
poder: el objeto de los derechos reales son las cosas.
Velez en la nota al Libro Tercero “De los Derechos Reales”, afirma
siguiendo a Mackeldey que la posesión y las cosas son elementos de los
derechos reales. Y todo el régimen de las cosas está regulado en el Título
I, del mismo libro, tema que "fue expropiado" cuando se "armó" la parte
general de nuestros planes de enseñanza y con justicia porque las cosas
pueden constituir también el objeto "mediato" del derecho de las
obligaciones. Por tanto las cosas son objeto de los derechos reales.
4.
Donde podemos comenzar a disentir es sobre si son el único objeto posible
o si el objeto "normal" son las cosas pudiéndose dar casos de derechos
reales sobre bienes que no son cosas. Asi Gatti dice que las cosas el
único objeto posible.
Bianca sienta el mismo principio "El objeto de los derechos reales son las
cosas materiales" y argumenta que solo en relación a las cosas materiales
puede explicarse aquel poder inmediato que representa una de las
connotaciones esenciales de los derechos reales.
En
cambio para Messineo ordinariamente son cosas pero pueden ser también
derechos (cosas incorporales) dejando en claro que no puede ser una
actividad.
La
segunda
concepción es más acorde con el Proyecto de 1.998 cuando en el inc. b del
art. 1816 afirma que son objeto de los derechos reales los derechos en los
casos previstos especialmente.
II. Supuestos casos de derechos reales sobre créditos en el Código Civil.
Brevemente nos referiremos a algunos casos donde se han querido ver
derechos reales sobre derechos creditorios en el Código Civil vigente.
1.
Usufructo
El
art. 2838 señala que el usufructo puede recaer sobre toda especie de
bienes ya sea cosas o derechos.
Pero el mismo artículo precisa que es necesario que los derechos
estuviesen representados en sus respectivos instrumentos con lo que
aseguramos la "predialización" (Messineo) "cosificación del derecho".
Tenemos aquí dos casos.
a)
Usufructo de Créditos
El
crédito dice -Gatti- no es el objeto actual del usufructo, el objeto
actual es el instrumento que lo representa y su objeto futuro tampoco será
el crédito sino las cosas que en virtud de los instrumentos viniesen en
poder del usufructuario. Es en realidad una cesión a los fines del cobro
de crédito y automática constitución de usufructo o cuasi usufructo sobre
las cosas recibidas.
No
puedo en rigor constituir usufructo sobre un crédito porque no puedo
hacerlo sobre la prestación que es conducta humana.
b)
Usufructo de patrimonio
Existe también en el Código Civil el usufructo de un patrimonio (o de una
parte alícuota de él) (arts. 2898) es decir el usufructo que tendría por
objeto una universalidad de derecho.
En
este caso Gatti entiende que tampoco puede verse al patrimonio como
objeto, sino que el usufructo de patrimonio se descompone en usufructos
sobre las cosas no consumibles o fungibles que la integren, más "cuasi
usufructos" sobre las consumibles y fungibles, más sobre usufructos de
créditos que tenga el patrimonio. Ello junto a una cesión de las deudas
que figure en el pasivo.
2.
Prenda de Créditos.
Los
arts. 3204, 3211 y 3212, permiten también la prenda sobre créditos siempre
que consten en un título por escrito (nuevamente tenemos la cosificación
del crédito).
Aquí, como en el caso de la prenda, el objeto actual de la prenda es el
instrumento de crédito y las cosas que en virtud del crédito debía
entregar el deudor a su acreedor (deudor pignoraticio) ahora deberán ser
entregadas al acreedor pignoraticio y son el objeto futuro de la prenda.
III. Derechos reales sobre otros derechos reales
¿Pueden recaer los derechos reales sobre otros derechos reales?
1.
Nuestro Código lo niega expresamente para el usufructo (art. 2842) y la
hipoteca (art. 3120)
Sí
puede “darse en anticresis el derecho del usufructuario" (conf. art.
3242), pero en realidad no da en anticresis su derecho sino el inmueble
usufructuado sobre la base de la cesión de su derecho de usufructo.
2.
El Proyecto de 1.998 previó dentro del derecho de superficie la
posibilidad de hipotecar el ius aedificandi (art. 2026). La potestad para
hipotecar se repite en el art. 2105 al establecer las personas que se
encuentran legitimados para constituir hipoteca.
El
proyecto, con seguridad, quiso establecer expresamente la facultad de
hipotecar en referencia al ius aedificandi a fin de evitar que pudiera
entenderse que sólo se podría hipotecar la propiedad separada.
Recordamos que el Proyecto de 1.987 prohibió que el derecho de edificar
pudiera ser objeto de gravámenes reales (art. 2614) dado, según sus notas
explicativas, ello es coherente con el rechazo por el Código de que
existan derechos reales que recaigan sobre otros derechos reales.
En
efecto, dicen los Fundamentos del Proyecto de 1.998 que "sobre la
financiación del emprendimiento superficiario es destacable que en la
regulación de la hipoteca se admite que pueda recaer sobre el derecho de
superficie, por cierto que en sus dos planos, y el envío de las normas
especiales para la propiedad superficiaria al régimen del dominio
revocable sobre cosas inmuebles, implica la posibilidad de que ella
también sea gravada con anticresis o con indisponibilidad voluntaria".
En
este caso si parecería que estamos constituyendo un derecho real sobre
otro derecho real: el derecho de edificar.
Pero aún en estos casos puede entenderse que la hipoteca recae sobre la
finca misma, y el derecho que se dice hipotecado no es el objeto del
derecho de hipoteca, sino el límite y medida de las facultades del
acreedor hipotecario sobre la finca.
En estos casos podría hablarse de un objeto inmediato que es el derecho
hipotecado, pero en definitiva la hipoteca recae sobre el objeto de este
último la cosa.
IV. El caso de los derechos intelectuales.
1. ¿Los derechos intelectuales pueden ser objeto de derechos reales?.
La
similitud entre derechos reales e intelectuales estriban en la posibilidad
de aprovechamiento directo e inmediato del objeto sin necesidad de
intermediario alguno. En efecto su satisfacción no depende de la
prestación de otro sujeto. Pero sus diferencias son abundantes aparte de
otorgarle el derecho moral de autor un matiz especialísimo.
Es
ajeno a este trabajo entrar en esta cuestión. Aquí basta aceptar en forma
provisoria la doctrina absolutamente predominante en nuestro país que
entiende que nos encontramos ante una tercera categoría de derechos
patrimoniales,
por tanto sólo nos plantearemos el interrogante de si los derechos
intelectuales, en su faz patrimonial, pueden ser objeto de derechos
reales.
2.
El dominio
El
derecho de dominio por su amplitud de contenido casi se confunde con la
cosa misma que es su objeto. Si sobre la propiedad intelectual pudiera
existir un derecho de dominio, la propiedad intelectual sería un derecho
real y claramente no lo es. Lo que existe es pues un derecho de propiedad
en el sentido constitucional del término más no un derecho de dominio.
Por
otra parte si los bienes que no son cosas no pueden ser objeto de
condominio (art. 2674) tampoco podrán serlo de dominio.
En derecho comparado el Código Español trata este tipo de
propiedad dentro de los dominios (propiedades) especiales, pero advierte
Albaladejo que recayendo el dominio, en sentido estricto, sobre cosas
aparece como inexacto calificar de propiedad a la intelectual.
Por
su parte el Código de Portugal trata a los derechos intelectuales en el
Libro III referente al Derecho de Cosas, Título II sobre el derecho de
propiedad; Capítulo I sobre la Propiedad en General, Sección I sobre las
Disposiciones Generales, en el art. 1303 que contiene una norma general
que consideramos adecuada, por cuanto reconoce la existencia de estos
derechos a diferencia del actual Código Civil y del Proyecto de 1.998 que
no contienen disposiciones sobre el mismo, y que por ello transcribimos:
"Art. 1303º Propiedad intelectual
1.
Los derechos de autor e la propiedad industrial están sujetos a
legislación especial.
2.
Son, subsidiariamente aplicables a los derechos de autor y la propiedad
industrial las disposiciones de este código, cuando se armonicen con la
naturaleza de aquellos derechos y no contraríen el régimen para ellas
especialmente establecido."
Queda pues claro que aun en ordenamientos donde existen normas referentes
a la propiedad intelectual dentro del dominio común se marcan las
diferencias existentes que impiden identificar el dominio sobre una cosa
con los derechos intelectuales.
3.
Usufructo de propiedad intelectual.
¿Es
posible constituir usufructo sobre derechos intelectuales?. Creemos
acertada la respuesta positiva.
Esta es la solución que da por Bianca para el derecho italiano.
En derecho español Diez Picazo y Gullón
afirman que es admisible el usufructo sobre bienes inmateriales, en la
misma medida que estos pueden ser objeto de un derecho de propiedad
especial y ejemplifican con el usufructo sobre una obra intelectual, o
sobre una patente de invención.
También puede ser la solución en nuestro derecho.
Así
en el usufructo de un patrimonio (art. 2827) en que existan derechos
intelectuales, habrá un usufructo constituido sobre los mismos.
O
en el usufructo sobre un fondo de comercio donde existen bienes materiales
e inmateriales incluyendo derechos de propiedad intelectual e industrial
(art. 2809 refiriéndose impropiamente a usufructo de mercaderías).
Es
decir admitidos estos usufructos y concordando que los mismos se
descomponen en usufructos, cuasi usufructos y usufructos de créditos sobre
los bienes que lo integran,
debemos añadir que existe un usufructo que recaerá sobre los derechos
intelectuales existentes en el patrimonio o en el fondo de comercio.
4. Prenda sobre derechos intelectuales.
En nuestro derecho positivo se discute si pueden prendarse los
derechos intelectuales. Lafaille se manifiesta que cuadra dar en prenda
las patentes de invención, las marcas de fábrica o de comercio, así como
los derechos de autor.
Borda, en cambio, afirma que no es posible, porque para ello se
necesitaría que se encuentren documentados (art. 3212) en un título cuya
posesión por el acreedor impida al deudor y al titular ejercitar sus
derechos de tales y, en cambio, confiera al acreedor la tenencia del
crédito. En los derechos intelectuales, afirma, no existe este título
Pero como se ve es una objeción de tipo práctico, pero que no apunta a la
esencia. Bastaría con que los derechos intelectuales contaran con tal
título y un adecuado sistema registral para que en teoría fuera posible
pignorarlos.
Mucho más interesante es la posibilidad de gravar los derechos
intelectuales con hipoteca mobiliaria (o prenda con registro para seguir
la terminología de nuestra legislación)
En
el derecho español -por ejemplo- se conoce la hipoteca sobre propiedad
intelectual e industrial.
La misma no es ajena tampoco a otros derechos como el venezolano.
Ambos ordenamientos legislan minuciosamente los aspectos de la misma.
En
nuestro derecho, la ley 12.962 de prenda con registro, permite prendar los
derechos intelectuales al establecer que la prenda de un fondo de comercio
incluye “todos los derechos que comporta la propiedad comercial,
industrial y artística” (art. 11).
Aquí también entonces podemos encontrarnos con un derecho real, en este
caso de garantía, que no recae sobre una cosa sino sobre derechos.
5.
¿Existen entonces derechos reales que recaen sobre derechos intelectuales?
Parecería que sí, pero la respuesta no es tan simple.
La
opinión de Wolff, según la cual el usufructo sobre un derecho es de la
misma naturaleza que el derecho por él gravado -y así el usufructo
sobre un derecho de autor es, a título de derecho sobre una creación de la
inteligencia ajena, un derecho sobre bienes inmateriales más no un derecho
realuna
creación de la inteligencia- podría generalizarse a todos los derechos que
en principio consideramos reales y así sólo de ser cosa el objeto
podríamos propiamente hablar de derechos reales.
Así
el español Peña Bernaldo de Quirós
afirma que la hipoteca sobre propiedad intelectual y sobre propiedad
industrial no es propiamente un derecho real en cuanto no tiene por objeto
cosas corporales, aunque sí se trata de un derecho análogo al derecho real
de hipoteca: es un derecho absoluto en cuanto implica un poder inmediato
sobre el objeto –la obra intelectual, los objetos de propiedad
intelectual- protegidos frente a todos.
En
suma probablemente estemos ante derechos análogos a los regulados en torno
a las cosas pero cuya naturaleza es diversa por su peculiar objeto. Ello
si compartimos que la necesidad que el objeto sea una cosa es esencial al
derecho real.
En
cambio si no lo consideramos esencial y entendemos que para que exista un
derecho real basta que el ordenamiento jurídico proteja el interés de un
sujeto de derecho, sobre un objeto determinado con independencia de la
actuación de otro sujeto determinado, (aspecto interno de los derechos
reales); y en cuanto puede hacer valer frente a todos los no titulares la
legitimidad de la satisfacción de su interés (aspecto externo),
estos usufructos, y derechos reales de garantía reseñados se amoldan sin
forzamientos al concepto de derecho real.
Y
de todas maneras la cuestión es casi puramente académica en cuanto estos
derechos tengan adecuada regulación legal.
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