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Indice
I. Comunión de bienes y condominio
§ 1. El concepto de comunión de bienes.
§ 2. La cuestión en el Código de Vélez.
§ 3. El proyecto de 1.998
§ 4. La norma proyectada y sus fundamentos.
II. Condominio
§ 1. Definición
§ 2. Caracteres
§ 3. El proyecto de 1.998
§ 4. Antecedentes históricos.
§ 5. Naturaleza Jurídica
§ 6. Medios de constitución del condominio
§ 7. Comunidad hereditaria y condominio.
§ 8. Diferencias entre la comunidad hereditaria y el condominio
§ 9. Tipos de condominio
III. Condominio sin indivisión forzosa o normal
§ 1. Facultades de los condóminos
§ 2. Facultades sobre parte indivisa
a) Enajenaciones
b) Usufructo
c) Uso y habitación
d) Servidumbres activas
e) Prenda
f) Anticresis
g) Locación
h) Reivindicación
i) Hipoteca del condómino.
A. Hipoteca de un condómino sobre su parte indivisa.
1. Hipoteca inestable.
2. Condición suspensiva
3. Condición resolutoria
4. Plenos y definitivos efectos si la hipoteca se ejecutó antes de la
partición
B. Hipoteca sobre parte materialmente determinada.
§ 2. Facultades del condómino sobre toda la cosa
§ 3. Convenio para el uso y goce de parte materiales
§ 4. Uso por uno sólo de los condóminos.
§ 5. Límites a la disposición material
§ 6. Limites disposición jurídica
§ 7. Obligaciones de los condóminos
§ 8 Deudas contraídas con terceros en pro de la comunidad
§ 9. Cargas reales
§ 10. El condómino insolvente
IV. Administración de la cosa común
§ 1. Principio general
§ 2. Quorum
§ 3. Decisión.
§ 4. Resolución
V. Conclusión del condominio
§ 1. Partición: Principio general.
§ 2. Excepciones
§ 3. Renovación.
§ 4. Efectos
§ 5. Algunas consideraciones sobre la forma de realizar la partición.
A. La sentencia que ordena dividir el condominio.
B. Las maneras de la división
C. La prueba sobre la divisibilidad de la cosa.
Para valorar adecuadamente la norma
propuesta por el Código debemos referirnos al concepto de comunión.
Debemos partir de advertir que el
condominio es sólo un supuesto específico de comunión de bienes: la
comunidad del derecho de dominio[1].
La comunidad de bienes, dicen Diez-
Picazo y Gullon, engloba no solo la comunidad en el derecho de propiedad
(copropiedad o condominio) sino también, en general, en cualquier otro
derecho[2].
Algunos derechos por ende parten de
una definición amplia de la comunión para luego descender al más típico
derecho de condominio.
Este es el concepto que fluye del art.
392 del Código español sobre la base del cual la doctrina ha definido,
correctamente, la misma diciendo que hay comunidad cuando la titularidad
de uno o varios derechos, o de un patrimonio, corresponde a una pluralidad
de personas.[3]
Bajo este amplio concepto entra tanto
la cotitularidad del dominio como la de otro derecho real, incluso la
titularidad mancomunada de un crédito y hasta de un patrimonio[4].
Esta comunión admite grados pudiendo
llegar la cohesión entre los comuneros a un grado tal, que el tema termine
desplazado fuera del ámbito de la comunión al desaparecer los sujetos como
tales, convirtiéndose en uno distinto a ellos, como en el caso de las
personas jurídicas[5],
y por ende tornándose el objeto unitario al tener un solo titular.
Descendiendo un escalón nos
encontramos con la comunión de derechos reales. Y en el derecho comparado
existen ordenamientos que restringen la noción de comunión sólo a los
derechos reales.
El Código Italiano, por ejemplo,
acoge una noción más restringida de comunidad que comprende el dominio y
el resto de los derechos reales[6],
pero excluyendo los derechos personales. Si bien la doctrina admite la
existencia de comunidades atípicas que serían las que no entran en los
modelos normativos del código, como la comunión de los derechos de
crédito, a los que se aplican analógicamente las disposiciones de la
comunidad ordinarias[7].
Por último dentro de la comunión de
derechos reales nos encontramos con la comunión del derecho de dominio, es
decir el condominio, con lo que bajamos al supuesto más específico.
Códigos modernos legislan
directamente sobre el condominio declarando sus disposiciones aplicables,
bajo determinados supuestos, a las demás comuniones.
Así el Código de Portugal
establece, en el art. 1404, que “Las reglas de la copropiedad son
aplicables, con las necesarias adaptaciones a la comunión de cualquier
otro derecho, sin perjuicio de lo especialmente dispuesto en cada uno de
ellos”
La política legislativa puede ser
entonces:
- legislar en general de la comunión de bienes sean o
no derechos reales a la manera del Código Español.
- legislar en general la comunión, pero
restringiéndose a los derechos reales, como el Código Italiano.
- legislar sobre el caso particular más típico, el
del condominio, y establecer su régimen como el subsidiario para el resto
de las comuniones.
El codificador acertó al regular en forma
directa al condominio. En rigor los códigos que siguieron criterios más
amplios terminaron legislando más que nada sobre el condominio por ser la
forma más común de comunión, y estar los restantes supuestos importantes
cubiertos por sus estatutos particulares (por ejemplo el régimen de las
obligaciones con sujeto plural).
La comunión de bienes es mencionada en el
art. 2674, situado a continuación de la definición de condominio, sólo
para decir que: “No es condominio la comunión de bienes que no sea cosas”.
Se trata de una norma de carácter negativo que tiene el objeto de excluir
de lo relativo al condominio aquello que no refiera a las cosas.
El art. 1924 del proyecto dispone:
Aplicaciones subsidiarias. .... Las normas de este Título se aplican, en
subsidio, de disposición legal o convencional, a todo supuesto de comunión
de derechos reales o de otros bienes.
§ 4. La norma proyectada y sus
fundamentos.
El art. 1924 del proyecto alude
directamente a la comunidad de bienes estableciendo que en subsidio de las
disposiciones legales o convencionales pertinentes se le aplicarán las
normas del condominio.
Conforme los fundamentos del Proyecto:
“Para que las normas sobre el
condominio cumplan la función residual de principios comunes a las
distintas comuniones o comunidades de derechos reales o de otros bienes,
se postula su aplicación en subsidio de disposición legal o convencional.”
Creemos que el proyecto acierta al
seguir, como ya lo había hecho Vélez, el criterio de regular específica y
directamente el condominio por ser el caso más típico de comunión de
derechos reales.
También debe valorarse positivamente la
previsión de que las normas del condominio serán aplicables
subsidiariamente a todo supuesto de comunión de bienes.
Asimismo el artículo merece una necesaria
aclaración en cuanto dice que las normas se aplican en subsidio de
disposición legal o convencional. La misma debe interpretarse atendiendo
al régimen específico del bien del que se trate.
Así en materia de obligaciones
mancomunadas podrá acudirse primero a las disposiciones pactadas por las
partes, luego a las normas específicas, y por último, de no haber
solución, a las normas de condominio (con las necesarias adaptaciones como
dice el art. 1404 del Código de Portugal), pero tratándose de un derecho
real deberá siempre acudirse primero a la regulación legal del mismo y
luego directamente a las normas del condominio pudiéndose estar a las
normas contractuales solo cuando la ley autoriza modificar su estructura (arg.
art. 1817 in fine del proyecto).
El condominio dice el art. 2673, es:
“el derecho real de propiedad que pertenece a
varias personas por una parte indivisa sobre una cosa mueble o inmueble”
De esta definición la doctrina saca los
siguientes caracteres del condominio:
a) Pluralidad de Sujetos:
A diferencia del dominio que presupone la
existencia de un solo sujeto en atención al carácter de exclusividad el
condominio requiere la titularidad compartida de varias personas.
b) Objeto consistente en una cosa
(mueble o inmueble):
El único objeto posible de los derechos
reales son las cosas. En ese sentido el art. 2674 aclara que
no es
condominio la comunión de bienes que no sean cosas.
Así la jurisprudencia ha resuelto que por
ejemplo: que no puede existir un condominio sobre un fondo de comercio (C
1º Bahía Blanca. J.A. 1979-II-681)
c) Por una parte indivisa.
La titularidad de los condóminos sobre el
objeto común no se fracciona en partes materiales sino que se extiende a
la totalidad de las cosas según partes indivisas, intelectuales o
materiales, que son proporciones o participaciones en el todo. La parte
que le corresponde a cada condómino no es una parte materialmente
determinada sino que se proyecta sobre cada molécula de la cosa.
Por eso cada condómino está habilitado a
utilizar toda la cosa.[8]
Borda dice parte indivisa no es más que una
expresión cómoda para designar el haz de derechos y cargas de que es
titular cada condómino.[9]
El proyecto de reformas define el
condominio en el art. 1923 diciendo que: “Condominio es el derecho real
que otorga a cada uno de sus titulares la facultad privativa de disponer
de su alícuota y, en concurrencia con los otros titulares, las de usar y
gozar la cosa común”.
Como vemos hace hincapié en que este
derecho real tiene un carácter dual uno que recae en forma exclusiva sobre
su alícuota, y otro sobre toda la cosa en concurrencia con los otros
condóminos. La definición se me ocurre imperfecta. Así podemos agregar que
con los otros titulares no sólo puede usar y gozar de la cosa sino también
disponer de ella. De todas formas es el peligro de todas las definiciones.
Los oscuros orígenes de la figura en el
derecho romano y la defectuosa construcción jurídica hecha por los
glosadores. A lo que se le une una corriente germánica portadora de otra
concepción del condominio contribuyeron en gran medida a la desorientación
que reinó en la doctrina durante siglos.[10]
En una última etapa, en el derecho romano, se llega a una definición
similar a la de nuestro derecho[11].
El condominio germánico tuvo su origen
en la comunión que se verificaba naturalmente a la muerte del jefe de
familia. Es el gesammte hand, donde a la inversa que en el condominio
romano los miembros de la propiedad en mano común, no pueden disponer de
disponer de su cuota, ni gravarla, ni pedir la disolución de la comunidad.
En realidad no existen cuotas sino que la cosa es gozada en conjunto por
todos. En la práctica, sin serlo, se comporta más bien como una persona.[12]
Contrariamente a lo que pudiera esperarse el
Código Alemán sólo adopta la figura de la “propiedad en mano común” para
determinados supuestos (Ej. relación económico matrimonial). El régimen
común es el del condominio romanista que es el único que recibe el nombre
de copropiedad.[13]
La polémica dice Alterini versa sobre
si se trata de un dominio plural o si se trata de un derecho real
autónomo.
Para Lafaille se trata de un derecho
real autónomo distingue este autor la actuación conjunta de la actuación
individual. Dice “todos los condóminos reunidos, ejercen la plenitud del
derecho de dominio sobre el objeto mueble o inmueble y que cualquiera de
ellos es titular de otro circunscripto a la parte indivisa”[14].
Borda en cambio dice gráficamente que
se trata del “ejercicio del derecho de propiedad por varias personas”[15].
El art. 1924 del proyecto de 1998 dice que:
A este Título se le aplican en subsidio las normas acerca del dominio.
Allende, citado por Alterini, dice que
el hecho que sea un dominio plural explica que el inc. 1 del art. 2503
menciona en el mismo inciso dominio con condominio; lo que sólo ocurre
también con el uso y la habitación (inciso 3º).
En realidad el derecho de condominio es
una especie dentro de un género más amplio, subiendo un escalón más arriba
podemos decir que es un tipo dentro del género de la comunidad o comunión
de derechos reales.
Se ha dicho – Gatti Teoría General de
los Derechos Reales-
[16] que hay
comunidad de derechos reales: “siempre que dos o más personas aparezcan
como titulares de un derecho real que, por su contenido, solo admite el
ejercicio por parte de una persona. Así el dominio, el usufructo, la
propiedad horizontal. Y así cuando sobre una misma cosa concurren dos
derechos de dominio habrá condominio, como habrá co usufructo si concurren
dos derechos de usufructo sobre una misma cosa”.
El art. 2675 dice que el condominio se
constituye por:
a) contrato: Muchos son los ejemplos
dos o más compran una cosa juntos. El dueño de una cosa vende a otro una
parte. La adjudicación en común de una cosa en la partición.
b) acto de última voluntad: Se trata
del legado común de una cosa a dos o más personas.
c) o en los casos que la ley designa:
Hay condominio de origen legal cuando nace como consecuencia de una
disposición de la ley independiente de la voluntad de las partes. Como el
caso del condominio de muros.
La enumeración no es taxativa así la
doctrina menciona por ejemplo la prescripción adquisitiva.
¿Cuando alguien muere dejando varios
herederos esa comunidad hereditaria se transforma en condominio? ¿Y en su
caso cuando?
1. Para Llambías: La indivisión
hereditaria no constituye por si misma una por si mismo un derecho diverso
del que tenía el causante. El dominio queda convertido en condominio sobre
las cosas a la apertura de la sucesión por la pluralidad de titulares y
sobre los bienes habrá comunión de derechos; sin perjuicio que existan
diferencias de detalle por causa de la indivisión que lo diferencien del
condominio contractual.
2. Para Coglan dice que el condominio
producida la muerte del causante nace con la aceptación de la herencia y
la declaratoria de herederos, no siendo necesaria su inscripción salvo en
el caso que sea constitutiva.
3. Para Moreno Dubois el condominio
queda constituido por la prolongación de la indivisión y para Goyena
Copello esa indivisión debe darse con posterioridad a la inscripción de la
declaratoria de herederos.
4. Para la tesis tradicional sustentada
por Legón, y Alterini en la actualidad, entiende que la comunidad
hereditaria persiste hasta la partición; lo contrario implicaría descartar
la figura de la comunidad hereditaria (art. 3499 y sig) cuyo régimen no es
idéntico al del condominio.
§ 8. Diferencias entre la comunidad
hereditaria y el condominio[18]
1. El condominio recae solo sobre
cosas. La CH sobre bienes y cosas.
2. En el condominio la administración
es por mayoría. En la CH el juez decide las diferencias.
3. El C sirve los intereses actuales de
los condóminos. La CH tiene un objeto de liquidación.
4. El C nace por los medios que vimos.
La CH solo con la muerte del causante.
Podemos dividir los condominios
regulados por nuestro código civil en dos clases:
a) Condominio normal o sin indivisión
forzosa:
b) Condominio con indivisión forzosa:
Este a su vez lo clasificamos en:
1. Indivisiones forzosas perdurables (su fuente
es la ley):
Ej: - Condominio de muros
- Condominio de cosas
accesorias a dos o más herededades
- Indivisión de las cosas comunes
en la P.H.
2. Indivisiones forzosas temporarias (su
fuente es el contrato o la imposición de la voluntad del testador o del
cónyuge supérstite)
3. Indivisiones forzosas circunstanciales:
Es el caso de la partición nociva prevista
en el art. 2715 in fine, y su fuente es la sentencia judicial
Habiendo nuestro código forjado el
concepto de condominio sobre la base de la existencia de partes indivisas
corresponde distinguir entre facultades sobre parte indivisa y facultades
sobre toda la cosa:
El principio general se encuentra en el
art. 2676:
“Cada Condómino goza sobre su parte
indivisa de los derechos inherentes a la propiedad, compatibles con la
naturaleza de ella, y puede ejercitarlos sin el consentimiento de los
demás propietarios”
La norma está tomada de Aubry et Rau y
sienta el principio general en esta materia, puedo ejercer toda clase de
actos sin el consentimiento del resto siempre que sean compatibles con la
naturaleza abstracta de la parte indivisa.
Aplicaciones del principio:
(art. 2677)
“Cada condómino puede enajenar su parte
indivisa, y sus acreedores pueden hacerla embargar y vender antes de
hacerse la división”
La primera consecuencia de la amplitud
de facultades atribuidas al condómino respecto de la parte indivisa se
traduce en la posibilidad de enajenarla libremente.
Por lo tanto puede disponer de su parte
como mejor le parezca, venderla, donarla, permutarla, etc.
No requiere el consentimiento del resto
de los comuneros, y estos no pueden invocar siquiera un derecho de
preferencia o tanteo del que carecen.
Estamos hablando de parte indivisa si
fuera una parte material no sería válido.
En cuanto a los acreedores:
Los acreedores particulares pueden
hacer embargar las partes indivisas y hacerlas rematar sin esperar a la
división.
Los otros condóminos tampoco tienen
aquí un derecho prioritario o a intervenir.
Lafaille critica la solución legal dice
que los acreedores estarían suficientemente resguardados ejerciendo la
acción subrrogatoria para pedir la partición. Autores más modernos (Arean)[19]
comparten esta posición por el hecho en que en el remate se logran precios
muy inferiores y que el adquirente que entra en la comunidad es un
extraño, que lo más probable es que sólo entre en la comunidad para pedir
la división judicial y comprar también a precios ventajosos el resto de
las partes indivisas.
El proyecto mantiene este sistema:
ARTÍCULO 1928.-
Los acreedores pueden embargar y ejecutar la
alícuota sin el asentimiento de los restantes condóminos, y sin esperar el
resultado de la partición, el que les será inoponible.
Distinto es el sistema de la ley 14.394[20],
para las indivisiones forzosas de origen hereditario previstas en el art.
51 y siguientes que dispone en el art. 55:
“durante la indivisión autorizada
por la ley, los acreedores particulares de los copropietarios no podrán
ejecutar el bien indiviso ni una porción ideal del mismo, pero si podrán
cobrar su crédito con las utilidades de la explotación correspondiente a
su respectivo deudor”
La constitución de usufructo está
autorizada por el art. 2843; y en tal caso el usufructo se ejercerá no
sobre la cuota sino sobre toda la cosa en al extensión de la cosa, lo que
le garantizará al usufructuario una coparticipación en el derecho al uso y
goce de la cosa que tienen los distintos condóminos.
Igual solución en el uso por remisión del usufructo.
En general la doctrina es contraria. No
se concibe sobre cuotas abstractas (Lafaille) o porque las servidumbres
son indivisibles (Mariani de Vidal art. 3007)
Alterini lo fundamente en el 2985: que
dice que para imponer servidumbre sobre un fundo común deben concurrir
todos los condóminos.
No es factible dado que debe entregarse
la posesión de la cosa y no podría hacerse sin el consentimiento de los
otros condóminos.
Si porque tiene derecho a constituirla
todo quien “tenga derecho a los frutos” el acreedor anticresista entrará
en coposesión con los restantes comuneros.
La prohibición surge nítida del art.
1512, no se puede arrendar la parte común “ni aún en la parte que le
pertenece”. Según la doctrina francesa Troplong[21],
el condómino con contratos a bajo precio y por largo tiempo podría gravar
para el futuro la cosa haciéndola improductiva, de modo de presionar al
condómino que no intervino.
Dice el art. 2679:
“Cada uno de los condóminos puede
reivindicar, contra un tercer detentador, la cosa en que tenga su parte
indivisa; pero no puede reivindicar una parte material y determinada de
ella.”
Lo vamos a ver mejor en reivindicación,
pero la conclusión es que un condómino puede reivindicar toda la cosa
donde esté su parte indivisa.
Art. 3123:
Cada uno de los condóminos de un
inmueble puede hipotecar su parte indivisa en el inmueble común, o una
parte materialmente determinada del inmueble; pero los efectos de tal
constitución quedan subordinados a los resultados de la partición. // y no
tendrá efecto alguno si no le tocara la cosa en el lote de ese condominio
(art. 2678)
El código permite (art. 3123) que el
condómino hipoteque su parte indivisa, pero dice que
queda subordinada
al resultado de la partición.
Recordemos que la partición en nuestro
derecho (art. 2695) tiene resultados declarativos, por lo que se considera
a cada condómino que como si hubiera sido desde el origen de la comunidad,
propietario exclusivo de la parte que le ha correspondido, y como que
nunca hubiera tenido ningún derecho sobre lo que le toco a los otros.
¿Qué significa que queda subordinado a
los resultados de la partición?
Como la existencia de esa hipoteca está
relacionada con el resultado de la partición, si el inmueble es adjudicado
a dicho condómino la hipoteca subsiste aunque limitada a la parte indivisa
que tenía sobre ese inmueble (art. 3124); si la cosa se adjudica a otro
condómino, el derecho de garantía se extingue.
Toda vez que al deudor le es prohibido
realizar actos que disminuyan la garantía y el acreedor tiene facultades
para impedir los actos de disposición jurídica que tengan esa
consecuencia (art. 3157 y 3158), debe reconocerse al acreedor hipotecario
la facultad de intervenir en la partición en la medida que hace a la
defensa de su derecho.
Si la hipoteca carece de eficacia por
no corresponderle al condómino del inmueble hipotecado, subsiste el
crédito, la hipoteca desaparece y en cuanto al privilegio para la mayoría
de la doctrina también desaparece (Para Spota en cambio hay subrogación
real; para Fornieles el privilegio no se trasladaría a otros inmuebles,
pero si hubiera dinero iría sobre él)
Todo parece en cierta manera simple,
pero qué ocurre mientras no se realice la partición:
Algunos autores se contentan con
señalar que es una hipoteca de muy relativa eficacia, lo que la
presentaría como “inestable” (Lafaille) o expuesta a desaparecer (Salvat)
Para Quintana Terán, por ejemplo, la
hipoteca está sometida a una condición suspensiva. No tendría efectos
hasta tanto el inmueble hubiera quedado en el lote del condómino
constituyente. se argumenta que como la partición tiene resultados
declarativos, si al condómino no le toca no ha sido dueño nunca. A ello se
agrega que la teoría de la convalidación no juega en caso de hipoteca
constituida por quien no es dueño, y sin ser dueño no se puede constituir
hipoteca.
Que consecuencia tiene. Los autores
difieren:
2.1 Para Quintana Teran el acreedor
puede ejecutar la cosa prescindiendo de su derecho hipotecario.
2.2. Para Borda si quiere cobrar
hipotecariamente debe subrogarse en los derechos de su deudor hipotecario
y promover la partición de la cosa.
2.3. Para Fornieles: el acreedor se
encuentra impedido de ejecutar el crédito aunque el plazo señalado esté
vencido.
Para otros autores la hipoteca está
sometida a condición resolutoria, pues ya existe, pero puede extinguirse
por los resultados de la partición. Pero observa Alterini que si fuera una
verdadera condición resolutoria su cumplimiento debería provocar la
extinción de las consecuencias de la ejecución hipotecaria, aún de la
adquisición de la cosa en subasta por un tercero.
Es la más antigua de las teorías tanto
que ya la había expuesto Segovia, y al decir de Alterini es la que mejor
se ajusta al régimen de embargar y ejecutar la cuota del condómino deudor
antes de la partición; resultaría absurdo negar esa posibilidad a quienes
como los acreedores hipotecarios con derecho real sobre la cosa, deben ser
tratado por lo menos de igual forma que los quirografarios.
La eventual registración de derechos
reales sobre partes materialmente determinadas de una cosa es un tema
oscuro y poco tratado por la doctrina.
Sin embargo en relación a determinados
derechos reales se admiten. Así con relación al usufructo (art. 2821); o
en servidumbres
En el caso específico de la hipoteca es de
hacer notar que se da una palmaria colisión entre la norma del art. 3123
que lo permite y la del art. 2680 que lo prohíbe.
Coghlan y Alterini, expresa, que debe
verse esta como una hipoteca que el constituyente ha tenido en perspectiva
una limitación de los alcances de la garantía para el caso que le toque en
la partición todo el inmueble. Esta hipoteca sería una verdadera hipoteca
con relación a la parte indivisa, pero con una limitación a una proyección
de la cuota sobre una parte materialmente determinada de la cosa si la
totalidad del inmueble le es atribuido en la partición.
Art. 2684:
Todo condómino puede gozar de la cosa común, conforme al destino de ella,
con tal que no la deteriore en su interés particular. El proyecto le
agrega u obstaculizar el ejercicio de iguales facultades por los
restantes condóminos.
El condómino puede usar y gozar la cosa
común o sea que está facultado para extraer de ella los distintos
provechos y ventajas que puede brindar.
La sujeción del uso y goce al destino
de la cosa y la prohibición de deteriorarla en interés particular indica
que ese uso es en verdad sin alteración de la substancia a la manera del
usufructo.
Veamos los límites[23]:
a) Respetar el destino: Mientras que el
dueño puede darle a la cosa el destino que le parezca el condómino debe
respetar el destino: Para determinar éste habrá que atenerse a lo que
convengan los condóminos y en ausencia de acuerdo tomar en consideración
la naturaleza de la cosa y el uso ha que estaba afectada (art. 2713)
b) No deteriorar la cosa en interés
particular:
Se ha dicho que del condominio nace una
obligación especial de conducta prudente por parte del condómino en la
utilización de la cosa, dicha obligación cuya fuente es la ley tiene como
acreedores a los comuneros.
La regla es el uso y goce conjunto e
indistinto por los diversos condóminos, pero no existe ningún impedimento
para que acuerden que ese uso y goce sea ejercitado ya sea de manera
alternativa en el tiempo o mediante asignaciones materiales como una
suerte de partición de uso y goce:
El art. 1930 del Proyecto dice que los
condóminos pueden convenir el uso y goce alternado de la cosa común o que
se ejercite de manera exclusiva y excluyente sobre determinadas partes
materiales.
Puede ocurrir que uno sólo de los
condóminos utilice de toda la cosa. En tal caso no deberá pagar
compensación alguna a los otros condóminos, hasta que los mismos se lo
requieran, dado que incidiendo su parte indivisa sobre toda la cosa, puede
hacer utilización de toda ella. Por supuesto que si hubiera percibido
frutos (como una cosecha, alquileres) deberá repartirla con el resto
conforme el artículo 2707 del Cód. Civ. (en proporción a los valores de
sus partes, salvo estipulacion en contrario) y al 2691.
Están expresados en forma inequívoca en
los arts. 2680 y 2681. Se considera, sin embargo, que pueden realizar
actos materiales que impliquen la conservación de la cosa (arg. 2685), o
aquellos que beneficien a la comunidad de manera que pueda considerarse un
abuso de derecho oponerse-
Están dispuestos en el art. 2682. Si se
realizan tales actos sin el consentimiento de algunos de los condóminos
estos pueden considerar el mismo inoponible respecto a él
El art. 2683 tiene prevista la convalidación, para el
caso que el costituyente viniera luego a ser propietario de la cosa.
Gastos de conservación y reparación de
la cosa común (art. 2685)
Están obligados a pagar los mismos en
proporción a sus partes, pero pueden librase de los mismos haciendo uso de
la facultad de abandono.
¿Qué ocurre con la parte indivisa
abandonada?
Para Mariani de Vidal se transforman si
son muebles en res nullius y si son inmuebles en propiedad del estado por
2342 inc. 1º del CC (siempre respecto a la parte indivisa)
Para la tesis clásica sustentada por
Borda, Salvat la parte indivisa abandonada viene a acrecentar la de los
otros condóminos
Oportunidad para abandonar: en ocasión
de solicitarse la contribución y no podrá hacerse uso de la misma si el
gasto fue originado por el hecho de quien pretende abandonar la cosa.
¿Qué derechos tiene en condómino que
realizó el pago de los gastos de conservación ante la falta de pago del
otro condómino?
Conforme al artículo 2686 tiene derecho
a percibir intereses y retener la cosa hasta que se verifique el pago.
Se rige por los arts. 2687 y 2688:
- Si contrató un solo condómino éste es
el único responsable con respecto a los terceros sin perjuicio de luego
poder repetir contra el resto de los condóminos.
- Si contrataron todos los condóminos
colectivamente la deuda es simplemente mancomunada salvo que se pactara
solidaridad (siempre sin perjuicio de la posibilidad de repetir contra el
resto en lo que se abonará en exceso en proporción del valor de las
partes)
- o bien (otra salvedad) que hicieran
expresión de cuotas, es decir cuanto tiene cada uno en el condominio. En
tal caso sólo responden en proporción a sus partes.
Se rige por el art. 2689
Dice el art. 2690 que:
“Cuando entre los condóminos hubiere
alguno insolvente, su parte en la cosa debe repartirse entre los otros en
proporción del interés que tengan en ella, y según el cual hubieren
contribuido a satisfacer la parte del crédito que correspondía al
insolvente”
Existe una discusión doctrinaria sobre
si lo que se reparte es la parte indivisa del insolvente o bien la deuda
entre que debió ser soportada por ellos.
En principio todos los condóminos
pueden utilizar y gozar de la cosa, pero el art. 2699, contempla que si es
imposible el uso o goce de la cosa común o su posesión común por:
- Oposición de uno de los condóminos
- O por la calidad de la cosa común
resolverán todos si la cosa debe ser
puesta en administración o alquilada (o arrendada)
“resolverán todos” (2699 y 2703), es
decir se necesitaría la concurrencia de todos los condóminos.
Según algunos autores en caso de
ausencia nada podría hacerse (Salvat)
Machado entiende que el juez debe
nombrarle representante al ausente.
Lafaille y Garrido y Andorno entieneden
que debe citarse judicialmente a los renuentes bajo apercibimiento de
realizarse la reunión sin ellos
Segovia y Alterini, en la solución más
práctica entienden que es suficiente con la citación fehaciente de todos,
dado que si no una minoría puede obstar a lo que la mayoría quiera hacer.
La decisión debe tomarse por mayoría
(2700) la que se computa por valor ( 2704), y debe ser absoluta. Esto
último surge del 2705 “no habiendo mayoría absoluta nada se hará”, para
Borda puede en cambio en caso de mayoría simple aplicarse la misma
disposición del artículo 2.706 aplicable a caso de empate.
Para el supuesto de empate el 2.706
establece que no prefiriendo los condóminos la decisión por suerte o por
árbitros, decidirá el juez sumariamente a solicitud de cualquiera de ellos
con audiencia de los otros.
Conforme el art. 2699 la resolución
puede disponer:
a) poner la cosa en administración:
En tal caso la mayoría nombra y quita
administradores, y decide el modo de administrarla (art. 2.700)
El condómino que administra es
mandatario de los otros y no es socio administrados (2701). Si no hay
mandato es gestor oficioso (2709)
b) darla en arrendamiento:
En tal caso el condómino que ofrece las
mismas condiciones tiene preferencia sobre un tercero. (2702)
Las partes conservan el derecho de
pedir en cualquier momento la partición de la cosa, por lo que si estas
decisiones presuponen no haber hecho uso de tal derecho.
El modo propio de la terminación del
condominio es la partición
El principio general previsto en el
art. 2692 permite a cualquier propietario pedir en cualquier momento la
división de no estar sometido el condominio a una indivisión forzosa.
El art. 2693 dispone que los condóminos
no pueden renunciar en forma indefinida a pedir la indivisión.
Sin embargo pueden pactarla por un
término que no exceda cinco años y renovarlas todas las veces que quieran.
El art. 2694 permite imponer el mismo
término de indivisión al donante o al testador sobre la cosa dada o
legada.
-Si se hubiera fijado un plazo mayor a
cinco años el plazo se considera reducido a cinco.
- Si es un plazo incierto (como hasta
que muera un condómino o acaezca tal hecho) igualmente debe considerarse
que a los cinco años cesa la indivisión.
- En caso de carencia de plazo o plazo
ilimitado de indivisión la mayoría de los autores entienden que no existe
nulidad de la cláusula sino que debe entenderse limitada a cinco años.
Cuando se trate de cosas de origen
hereditario en la actualidad rigen los arts. 51 a 53 de la ley 14.394.
Puede renovarse cuantas veces quiera,
pero de manera que nunca –desde la renovación- exista un horizonte mayor a
cinco años.
Los efectos de la partición son
declarativos lo que se encuentra previsto en el art. 2695
En cuanto a la retroactividad se
aplican conforme al art. 2697 las reglas de las sucesiones
Lo mismo en cuanto al modo de hacerse
la partición por expresa mención del art. 2698.
Aquí debe recordarse que el juez al
dictar la sentencia de división de la cosa común tiene que resolver la
manera en que la misma se ha de dividir.
En efecto, el artículo 537, segunda
parte, del Código procesal civil y comercial santafesino, bajo el título
“División de cosas comunes” dispone que la sentencia que ordena la
división “deberá contener, además de los requisitos generales, decisión
expresa sobre la forma de la división de acuerdo a la naturaleza de la
cosa.”
El artículo 676 del Código Procesal de
la Nación[25] contiene,
en substancia, idéntica disposición pero aclara que la decisión expresa
sobre la forma de división se dará cuando “fuera posible”.
Comentando esta última norma afirma
Palacio que el proceso puede desarrollarse en forma diversa según cuál sea
el contenido de la demanda. Si el demandante además de la división propone
la manera de practicarla y el demandado objeta solo lo segundo –como en
el caso que examinamos- no media óbice para que este tema sea objeto de
debate, prueba y resolución en la sentencia. Si en cambio no se introdujo
en la demanda la forma de realizarse la división el juez puede “limitarse
a declarar la disolución del condominio y diferir para la etapa de
ejecución de la sentencia la determinación de la forma de partición.”[26]
En cambio –expone el destacado
procesalista- el sistema adoptado por el Código Santafesino es distinto al
carece de una salvedad análoga.[27]
Por tanto la sentencia de división
dictada, dentro del proceso de división en el ámbito de la Provincia de
Santa Fe, deberá incluir forzosamente la manera de dividir la cosa común.
Las citadas normas procesales afirman
que la sentencia debe ordenar la división conforme la naturaleza de la
cosa, y el artículo 538 del ordenamiento adjetivo santafesino, prevé que
el juez debe disponer, en la sentencia, que se convoque a las partes para
el nombramiento de un perito tasador y partidor o martillero según
corresponda, es decir que la sentencia ordenará la división de una u otra
forma.
Ante el menú de opciones el juez debe acudir
a las normas del Código Civil.
Los modos existentes en nuestro código
para llegar a la partición son dos: en especie, también llamada partición
directa, y por venta dado que el tercer modo –la licitación- que preveía
originalmente el Código Civil fue suprimido por la reforma de 1968.
Aplicar uno u otro dependerá de la
naturaleza de la cosa.
El artículo 2698 del Código Civil
dispone que las reglas relativas a la división de las sucesiones, a la
manera de hacerla y a los efectos que produce, deben aplicarse a la
división de cosas particulares. En consecuencia reglan la materia, en
nuestro tema, los artículos 3462 y siguientes que forman bajó el título
“De las diversas maneras como pueden hacerse la partición de la herencia”
el Capítulo II de la sección primera, del libro IV del Código Civil.
Para nuestro tema nos interesa
específicamente el artículo 3475 bis, introducido por la ley 17.711. El
mismo enuncia el principio general:
“Existiendo posibilidad de dividir y
adjudicar los bienes en especie no se podrá exigir por los coherederos la
venta de ellos.”
Explica Borda que los condóminos tienen
derecho a exigir la división de la cosa en especie, siempre que ello sea
posible, principio que consagrado por la jurisprudencia, fue receptado por
el artículo 3475 bis con la reforma.[28]
Esta disposición entra en funcionamiento por
la voluntad de uno sólo de los condóminos que así lo requiera aunque la
mayoría prefiera la venta. Y es lógico que así sea dado que el derecho
real tiene mejor concreción cuando se logra transformar la parte ideal en
una material concreta y no tan sólo reemplazar la misma por dinero como
medida de valor sucedánea.
Las cosas son divisibles para el
derecho cuando al ser partidas cada una de las partes conserve la especie,
cualidad y función u objeto[29]
La excepción a la división en especie
está dada cuando las cosas no son materialmente divisibles dado que
perderían su individualidad de ser fraccionadas[30] o
cuando siendo físicamente posible su división la misma convierta en
antieconómico el aprovechamiento de las partes, según lo dispuesto en el
artículo 2326 (conf. artículo 3475 bis).
En realidad siempre se trata de un
concepto jurídico ligado a la funcionalidad de la cosa. Porque en rigor la
materia puede dividirse en partes pequeñísimas, pero si al hacerse la cosa
pierde la posibilidad de cumplir el destino para la que sirve es
indivisible para el derecho.
Como se dijo, no pueden dividirse las
cosas cuando ello convierta en antieconómico su uso y aprovechamiento.
Como bien se ha resuelto la partición en especie del bien en condominio no
puede hacerse cuando traiga desmedro para el aprovechamiento de las partes
y también pérdida del valor venal o la división convierta en antieconómico
el uso y aprovechamiento de la edificación existente.[31]
Se adopta pues un criterio moderno de tipo
económico que impide la división material de la cosa no solo cuando ello
está impuesto por su propia naturaleza sino cuando, aunque posible,
resulta no rentable.[32]
Mariani de Vidal afirma que la
partición en especie es siempre preferida cuando fuere posible y cómoda.[33] A
mediados del siglo pasado ya Lafaille afirmaba que la división en especie
destinada a terminar un condominio ha de ser posible a la vez que cómoda.[34]
En realidad lo de “cómoda” no es una expresión existente en nuestro
derecho positivo y nos parece que luego de la reforma de 1968 no es
necesario acudir a ella. Esta locución podemos rastrearla en el derecho
italiano. Así el artículo 1114 del Código Civil Italiano de 1942 reza que:
“La división tiene lugar en especie, si la cosa puede ser cómodamente
dividida en parte correspondientes a las cuotas de los participantes. De
todas maneras se ha entendido que la cómoda divisibilidad esta referida a
la ausencia de perjuicio patrimonial para la cosa común como consecuencia
de la división de esa en más partes, como cuando la división importe una
sensible disminución del valor de la cosa, o si por el efecto de la
división se hacen necesario gastos excesivos.
En definitiva el concepto se aproxima
así al de nuestra ley, que creemos preferible y más exacto, al referirse a
lo antieconómico de la división como medida de la posibilidad, o no, de su
realización en especie.
El 2326 del Código Civil, reformado,
autorizó con buen tino, en materia de inmuebles, a las autoridades locales
para que reglamenten la superficie mínima de la unidad económica con el
objetivo de evitar el perjudicial minifundio y la excesiva división de la
tierra.
En el caso que examinamos, al parecer, los
campos no alcanzaban a cubrir la unidad económica, por lo que el juez de
primera instancia consideró la división en especie no posible, pero la
Cámara resolvió, acertadamente, que “desde que se tratan de dos inmuebles
rurales adquiridos separadamente…no cabe hablar de ‘dividir los bienes’,
sino de dividir el condominio existente sobre los bienes mediante la
adjudicación de uno de ellos a la actora.”
En efecto la jurisprudencia ha aplicado
el principio de división en especie, no sólo cuando todos los bienes son
divisibles, sino también cuando algunos son indivisibles, pero pueden
pasar a integrar el lote de cualquiera de los comuneros.[35]
Es precisamente lo que ocurre en el
litigio, en examen, donde no era necesario dividir en si un inmueble sino
repartir dos de ellos entre distintos condóminos llegando a valores
equivalentes.
Incluso es usual que cuando los lotes
en especie no son exactamente iguales se convenga que el copartícipe que
recibió el lote más valioso compense en dinero al que recibió el menos
valioso[36],
es la llamada partición con saldo[37] que
los demandados también ofrecieron.
La jurisprudencia ha dicho al respecto
que “la partición en especie del condominio no puede ser descartada por el
hecho de que el objeto no resulte divisible en porciones reales idénticas
entre sí y matemáticamente iguales, pues las diferencias de valor, dentro
de límites prudenciales, pueden ser salvadas por compensaciones en dinero
o con otros bienes, a cargo del que recibe más de lo que le corresponde y
a favor del que recibe menos”.
[38]
Téngase presente, sin embargo, que si
se hubiera tratado de un solo inmueble a partir, y la división hubiere
implicado fracciones menores a la unidad económica, la misma no podría
haber sido hecha ni con acuerdo unánime de los comuneros dada que la
prohibición hace al interés general, y no al particular, de evitar la
ineficiente explotación de la tierra.[39]
Así se ha decidido que “la división en
especie para que sea factible no debe convertir en antieconómico el uso o
aprovechamiento del inmueble (arts. 2326 y 3475 bis, 2° párr., Cód.
Civil), ni tampoco ser ese fraccionamiento irracional ni causar perjuicios
económicos a los propietarios ni a la sociedad.”[40]
De igual manera la división no procede
si las medidas del predio impiden dividirlo adecuadamente. Así se ha
resuelto que:
“La división de bienes en especie no podrá
hacerse cuando convierta en antieconómico al aprovechamiento de las
partes, según lo dispuesto en el art. 2326 del Cód. Civil. Por tal razón,
no cabe admitir el pedido de división del condominio mediante
fraccionamiento del inmueble si sus medidas no permiten esa solución”.[41]
Y también que “las disposiciones de los arts. 2698 y 3475 bis del Cód.
Civil relativas a la división y adjudicación en especie al extinguirse un
condominio, resultan inaplicables tratándose de un único bien inmueble que
configura una única vivienda de moderadas dimensiones y cuya división en
especie resulta de imposible realización.”[42]
Con estas precisiones puede afirmarse
que la subasta pública es pues la última solución.[43]
Ahora bien la divisibilidad o
indivisibilidad natural de la cosa es la más de las veces evidente es un
hecho notorio. No pasa lo mismo con la económica que, en muchas ocasiones,
requerirá prueba al efecto.
En los casos en que, aun existiendo
controversia, quien se opone a la división en especie, no ha producido
prueba tendiente a acreditar la imposibilidad económica de ésta, debe
primar en la decisión la orden de dividir in natura.
Al respecto recuerda el maestro Andorno
que los tribunales han resuelto que quien se opone al progreso de la
aplicación de los artículos 2326 y 3475 bis tienen a su cargo la
demostración de los hechos impeditivos que eventualmente se opondrían a la
a la división en especie.[44]
Claro está que si dispuesta la
partición directa y designado perito partidor, éste llega a la conclusión
que aquella es imposible así deberá hacerlo saber al juzgado el que
dispondrá la venta de la cosa.
Y no lo deja de ser aún cuando el proyectado art. 1923 pretende, según
los fundamentos del proyecto, “exaltar
las facultades privativas de cada uno de los titulares sobre la
alícuota que les corresponde, en la línea de la autonomía de este
derecho real, que supone su tratamiento separadamente del dominio,
singularidad que se desvanece con la noción de propiedad o dominio
plural que adopta el Código vigente”. En efecto el condominio sigue
siendo, por su propia naturaleza, un dominio plural si bien es un
derecho real autónomo por tener su regulación específica atento a sus
particularidades que no cabrían derechamente dentro del molde del
dominio, así como la propiedad horizontal no puede sin más
descomponerse en un dominio y un condominio yuxtapuestos.
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