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Indice
VI. Condominio con indivisión forzosa: Remisión
VII. Condominio de Muros Cercos y Fosos
§ 1. Precisiones terminológicas.
A) Criterio de Titularidad:
B) Criterio de Emplazamiento
§ 2. Fundamentos
§3. Facultad de construir la pared encaballada
§ 4. Construcción de pared contigua
§ 5. ¿Qué ocurre con la porción del muro encaballado
por encima de la altura de cerramiento?
§ 6. Pared próxima.
§ 7. Medianería de campaña
VIII. Derechos y Obligaciones de los Condóminos
IX. Condominio por confusión de límites y condominio
de cosas accesorias a dos o mas heredades.
X. Partición nociva.
§ 1. Introducción
§ 2. Análisis del artículo 2715 "in fine"
III. La doctrina sobre la partición nociva
§ 4. Evolución jurisprudencial
§ 5. Nuestra opinión
§ 6. Acción de división de condominio y abuso de
derecho
§ 7. La jurisprudencia sobre el ejercicio abusivo de
la acción de partición
§ 8. Relaciones entre el abuso de derecho y la
partición nociva
§ 9. La partición nociva en el Proyecto de Reformas
del Código Civil de 1998
§ 10. Conclusiones
Remitimos a lo dicho en la parte anterior de
la Unidad.
Dice bien Alterini que antes de abordar el tema deben
hacerse algunas precisiones terminológicas. El mencionado autor, hace las
siguientes distinciones:
Podemos decir que responde a la pregunta ¿de quién es
el muro?
• Muro medianero: es aquel sobre el que existe
condominio e indivisión forzosa que se menciona en el art. 2716 y se
regula en los arts. 2717 y siguientes del Código.
• Muro privativo es el que pertenece con
exclusividad al dueño de uno de los inmuebles
Responde a la pregunta ¿Dónde está el muro?
• Divisorios, separativos o linderos: Lindan
inmediatamente con la línea separativa de los inmuebles
- Encaballados: Cuando el eje vertical de la
pared que pasa por su centro coincide con la línea divisoria.
- Contiguos: Sobre la línea divisoria pero
enteramente dentro de un terreno.
• No divisorios o separativos:
No lindan con la línea separativa
- Existe el caso especial de la pared próxima:
Muy cercana al límite del terreno, pero no sobre el límite.
La ley civil fomenta la construcción de los muros
separativos y que los mismos sean medianeros (de manera que puedan ser
utilizados por ambos vecinos y estén los dos obligados a su reparación y
conservación)
Históricamente : La figura nace en Roma, como
servidumbre de pilastra en la época en que Roma debió ser reconstruida
después de ser arrasada por los galos. En ese momento la vieja religión de
los lares había menguado y los dioses de una familia pudieron tocar a los
dioses de otra abandonando las construcciones exentas separadas por el
ambitus de la época anterior.
Su desarrollo se da sobre todo en las
ciudades amuralladas de la edad media en francia y su nombre actual
proviene del francés.
Vélez , sigue el Código de Luisiana y
su consagración se explica por la conveniencia de propender a una mejor
utilización de los terrenos, de disminuir las erogaciones vinculadas con
los materiales de construcción y la mano de obra y con la aspiración de
lograr una explotación racional de la propiedad.
La pared divisoria tiene así un régimen muy
especial que la despega del régimen ordinario de accesión e incluso la
disecciona jurídicamente en varias piezas.
El artículo fundamental es el 2725 que otorga la
facultad de construir una pared encaballada
• El que en los pueblos o en sus arrabales
edifica primero en un lugar aun no cerrado entre paredes, puede asentar la
mitad de la pared que construya sobre el terreno del vecino, con tal que
la pared sea de piedra o de ladrillo hasta la altura de tres metros y su
espesor no exceda de dieciocho pulgadas.
Es decir existe el derecho a construir una pared
encaballada y no sólo eso sino obligar al vecino al pago de la misma y su
conservación
Art. 2726:
• Todo propietario de una heredad puede
obligar a su vecino a la construcción y conservación de paredes de tres
metros de altura y dieciocho pulgadas de espesor para cerramiento y
división de sus heredades contiguas, que estén situadas en el recinto de
un pueblo o en los arrabales.
¿Cuándo nace el condominio?
• Hasta la altura de cerramiento conforme la
tesis mayoritaria con apoyo hoy en el art. 4022 (reformado por ley 17.711)
nace desde la construcción del muro.
¿Cuándo nace la acción de cobro?
• Desde que fue construido el muro hasta la
altura de cerramiento. Se tiene el derecho a cobrar el costo de la
construcción (hasta la altura de cerramiento)
¿En que tiempo prescribe?
• Diez años desde la construcción (art. 4022)
¿Cuál es la naturaleza de la obligación?
• Se trata de una obligación propter rem
¿Cómo puede librarse de pago el requerido?
Art. 2727:
El vecino requerido para contribuir a la construcción
de una pared divisoria, o a su conservación en el caso del artículo
anterior, puede librarse de esa obligación cediendo la mitad del terreno
sobre que la pared debe asentarse, y renunciando a la medianería.
Excepciones al abandono art. 2724:
- Pared que forma parte del edificio de quien
abandona.
- Si la reparación o reconstrucción se ha
hecho necesaria por un hecho suyo.
Siempre queda latente el derecho de re adquirir la
medianería pagando el valor de la mitad de la pared y de la mitad del
terreno. (2739)
Pero el vecino puede directamente construir una pared
Contigua
Art. 2728:
• El que hubiere construido en un lugar donde
el cerramiento es forzoso, en su terreno y a su costa, un muro o pared de
encerramiento, no puede reclamar de su vecino el reembolso de la mitad de
su valor, y del terreno en que se hubiere asentado, sino en el caso que el
vecino quiera servirse de la pared divisoria.
• ¿Qué es servirse?
- Tesis amplia: Bastaría hasta la simple
circunstancia que la pared construida sirva de encerramiento a la finca
- Tesis estricta: Cargar construcciones
- Tesis intermedia: Todo acto de utilización
efectiva aunque no implique una carga como instalar cañerías o poner
tirantes, pero revocar una pared, colocar clavos, o arrimar construcciones
sin cargarlas sobre la pared.
Simétricamente el art. 2736 permite la adquisición de
la medianería por parte del vecino.
Todo propietario cuya finca linda inmediatamente con
una pared o muro no medianero, tiene la facultad de adquirir la medianera
en toda la extensión de la pared o sólo en parte que alcance a tener la
finca de su propiedad hasta la altura de las paredes divisorias,
reembolsando la mitad del valor de la pared, como esté construida, o de la
porción que adquiera la medianería, como también la mitad del valor del
suelo sobre que se ha asentado; pero no podrá limitar la adquisición a
sólo la porción del espesor de la pared. Si sólo quisiese adquirir la
porción de la altura, que deben tener las paredes divisorias, está
obligado a pagar el valor de la pared desde sus cimientos.
El valor computable de la medianería será el de la
fecha de la demanda o constitución en mora.
• ¿Qué debe pagarse?
El valor de la mitad del terreno y la mitad del valor
de la construcción.
• ¿Cuándo prescribe?
Diez años (art. 4023). El plazo comienza a correr
desde que el vecino se “sirvió”.
Es una obligación propter rem
• Su régimen es similar al de la pared
contigua, claro está que sólo se tendrá que abonar la mitad del valor de
la construcción de la pared por encima de la altura de cerramiento (y no
el terreno dado que la pared está asentada la mitad en un terreno y la
mitad en otro)
Aludimos a ella como que se encuentra a una distancia
muy cerca del límite prácticamente inaprovechable. ¿Puede el vecino
adquirir la medianería sobre la misma? Casi toda la doctrina lo niega.
Borda lo admite para el caso que de lo contrario fuera un abuso de
derecho.
En las campañas, los cerramientos medianeros deben
hacerse a comunidad de gastos si las dos heredades se encerraren. Cuando
una de las heredades están sin cerco alguno, el dueño de ella no está
obligado a contribuir par las paredes, fosos o cercos divisorios (2742)
• La medianería da derecho a cada uno de los
condóminos a servirse de la pared o muro medianero para todos los usos a
que aquella está destinada según su naturaleza, con tal que no causen
deterioros en la pared, o comprometan su solidez, y no se estorbe el
ejercicio de iguales derechos del vecino. (2730)
• Cada uno de los condóminos puede arrimar
toda clase de construcciones a la pared medianera, poner tirantes en todo
su espesor, sin perjuicio del derecho que el otro vecino tiene de hacerlos
retirar hasta la mitad de la pared en el caso de que él también quiera
poner en ella tirantes, o hace el caño de una chimenea; puede también
abrir armarios o nichos, aun pasando el medio de la pared, con tal que no
cause perjuicio al vecino o a la pared. (2731)
• Uno de los vecinos no puede hacer
innovaciones en la pared medianera que impidan al otro un derecho igual y
recíproco. No puede disminuir la altura ni el espesor de la pared, ni
hacer abertura alguna sin consentimiento de otro vecino. (2737)
• La adquisición de la medianería tiene el
efecto de poner a los vecinos en un pie de perfecta igualdad, y da al que
la adquiere la facultad de pedir la supresión de obras aberturas o luces
establecidas en la pared medianera que fueren incompatibles con los
derechos que confiere la medianería. (2740)
• El vecino que ha adquirido la medianería no
puede prevalerse de los derechos que ella confiere para embarazar las
servidumbres con que su heredad se encuentre gravada. (2741)
• Cada uno de los condóminos puede alzar a su
costa la pared medianera sin indemnizar al vecino por el mayor peso que
cargue sobre ella. (2732)
• Cuando la pared medianera no pueda soportar
la altura que se le quiera dar, el que quiera alzarla debe reconstruirla
toda ella a su costa, y tomar de su terreno el excedente del espesor. El
muro va a ser medianero hasta la altura del antiguo, y en todo su espesor,
salvo el derecho del que ha puesto el excedente del terreno para volver a
tomarlo, si la pared llega a ser demolida. El vecino no puede reclamar
ninguna indemnización por los embarazos que le cause la ejecución de los
trabajos. (2733 - 2734). El vecino que no ha contribuido a los gastos para
alzar la pared puede siempre adquirir la medianería de la pared alzada
(2735)
Remitimos a la bibliografía de la materia.
(publicado en La Ley Tomo 2004-B pág. 1051)
El art. 2715 de nuestro Código Civil (en adelante C.C.)
vigente enuncia, en su último párrafo, un supuesto muy especial de
indivisión forzosa que se conoce en doctrina como partición nociva.
Según la mencionada norma el condominio se encuentra
también sujeto a indivisión forzosa "cuando la división fuere nociva por
cualquier motivo, en cuyo caso deberá ser demorada cuanto sea necesario
para que no haya perjuicio a los condóminos".
El artículo carece de nota donde el codificador
mencione la fuente en que se inspira la disposición, pero la doctrina la
ha encontrado en el art. 4363 inc. 3° del Esbozo de Freytas (1).
Ante la regla general del art. 2692 del C.C. (2), que
permite al condómino pedir en cualquier momento la división de la cosa
común, Vélez erigió como excepción la posibilidad de demorar la partición
en caso de nocividad.
Dicha norma podría haber constituido un instrumento
importante para impedir particiones realizadas con ostensible perjuicio
para el resto de los condóminos. Sin embargo como veremos su aplicación ha
sido mezquina.
Antes de referirnos a los derroteros seguidos por la
jurisprudencia y la doctrina permítasenos realizar un examen de la letra
de la disposición.
El precepto estipula que la división debe ser nociva.
Nocivo es según el diccionario sinónimo de dañino, perjudicial. Es un
concepto más específico y acotado que una mera inconveniencia (3), pero
suficientemente amplio para cobijar a una amplia gama de situaciones. En
efecto la nocividad es un simple perjuicio y no uno calificado o agravado.
Precisamente la división se demora para evitar perjuicios a los
condóminos.
La nocividad puede provenir de "cualquier motivo".
Difícilmente podría pensarse en una fórmula más vasta. La norma no dice
por gravísimos motivos, ni por causas excepcionales o extraordinarias.
Toda circunstancia que ocasione que la división sea nociva es suficiente
para que se deba dilatar la misma. Se debe excluir, claro está, los
detrimentos propios de toda partición no querida por un condómino, pero
bastaría cualquier causa seria que agrave dicha situación para que la
fórmula legal sea de aplicación.
El juez tiene ante esta situación la facultad de
demorar la partición por el tiempo que considere necesario para que no se
produzca perjuicio a los condóminos. Por ello la fuente de esta indivisión
es la sentencia judicial (4).
Nos parece evidente que basta con que la partición
sea nociva para el condómino que alega el perjuicio. No creemos que sea
dable exigir que el perjuicio lo sea para todos ellos dado que salvo el
caso de una conducta irrazonable, el promotor de la división siempre busca
con la misma una ventaja por lo que por hipótesis no será perjudicial para
el promotor.
Por tanto el precepto en examen puede dentro de sus
anchos pliegues aplicarse a una amplio espectro de supuestos. No hay nada
en su letra que permita una aplicación restrictiva. Sí en cambio una
interpretación prudente que no reduzca inadecuadamente la regla del 2692
C.C.
Salvat parte de reconocer que la ley dice nociva por
cualquier motivo y por tanto afirma que la norma debe ser ampliamente
interpretada y aplicada en todos aquellos casos en que por circunstancias
de orden político o económico la división sería perjudicial, pero casi
enseguida advierte que la ley ha querido, en su opinión, que un condómino
no pudiera, en circunstancias excepcionalmente extraordinarias y
perjudiciales, pedir la liquidación del condominio en perjuicio de los
otros condóminos (5) con lo que enseguida limita el campo de aplicación de
la norma en forma rotunda (6).
A la hora de ejemplificar los autores suelen aludir a
causas excepcionalmente extraordinarias y perjudiciales, ejemplificándose
con el caso de revoluciones, invasiones al país u hondas crisis económicas
(7) que haría que se obtuvieran de partirse la cosa en ese momento un
precio inferior al de períodos normales. Es decir circunstancias
exorbitantes.
Como se ve con tales criterios muy pocos supuestos
quedan amparados por la norma. Nada quedaba de la amplitud prometida.
Hoy en día autorizadas voces todavía hablan que deben
concurrir circunstancias excepcionales (8). Si bien parte de la doctrina
llama la atención sobre que la télesis de la norma estaba en impedir
divisiones de condominio abusivas o intempestivas (9) y Mariani de Vidal
admite, citando a Lafaille, que puede tenerse en cuenta también el interés
colectivo lo que sostiene aparece reafirmado por el contenido de los
nuevos arts. 1071 y 2513 (10).
Y aquí surgen nuevas cuestiones ¿es aplicable el
principio del abuso de derecho a la acción de partición? y en su caso
¿contempla la norma del art. 2715 in fine un supuesto específico de abuso
de derecho? Nos referiremos a ello más adelante.
La jurisprudencia, siguió en principio la opinión
restrictiva sintetizada por Salvat (11). Veamos qué reglas sentó en
materia de partición nociva:
a) El 2715 del C.C. requiere en lo que concierne a su
aplicación circunstancias, excepcionales extraordinarias y perjudiciales.
No es suficiente el malestar de la plaza que si bien es efectivo, es un
fenómeno mundial cuyo término no puede preverse (12). Y el codificador se
refiere sólo a causas temporarias susceptibles de desaparecer dentro de un
período más o menos aproximado (13), la baja del valor de la propiedad
raíz no es ninguna de las circunstancias que el legislador puede tener en
cuenta por la sencilla razón que nadie puede afirmar con un fundamento
relativamente serio que en el futuro de produzca un alza (14).
b) La prórroga de las locaciones que mantienen la
cosa común alquilada y con ínfimos alquileres no es motivo para mantener
la indivisión hasta el vencimiento de las leyes de emergencia (15). Tal
circunstancia no es una de esas "circunstancias excepcionalmente
extraordinarias" que dan paso a una solución igualmente excepcional como
la consagrada en el art. 2715 del C.C. (16).
c) No basta con un perjuicio personal la ley quiere
que sea perjudicial para todos los condóminos (17).
d) Las razones de orden moral, como la edad de la
madre accionada (se trataba de un condominio entre madre e hijo), como la
dificultad en las locaciones, resultan insuficientes para mantener la
indivisión, máxime teniendo presente el lapso cumplido (18).
Tal era la jurisprudencia clásica sobre la
materia quizás influida -igual que la doctrina- por la concepción
individualista del código -visión que persistió y persiste aún hoy- y que
sólo de a poco va penetrándose de un mayor espíritu solidario.
Luego de la reforma de 1968 cabe advertir, como
afirma una de nuestras magistradas y doctrinarias más preclaras "un
renacimiento" o "despertar" del último párrafo del art. 2715 (19).
Renacimiento, acotamos, muy tímido aún.
Así algunos fallos comenzaron, esporádicamente a
utilizar la norma. Es interesante observar que las aplicaciones más
audaces se hicieron por analogía trasladando la regla del art. 2715 in
fine a otros supuestos.
Veamos las reglas que sentó la jurisprudencia que
sigue esta tendencia:
a) La falta de acuerdo sobre las cuotas partes
ideales que le corresponde a cada condómino es una circunstancia que obsta
momentáneamente a la realización de la subasta. Es el "cualquier motivo"
que torna nociva la subasta y autoriza a demorarla "cuanto sea necesario
para que no haya perjuicio a los condóminos" (20).
b) Por analogía se aplicó el art. 2715 in fine para
impedir la transferencia de la parte indivisa de un sepulcro a un tercero
extraño a la comunidad sin el consentimiento de los restantes comuneros
(21).
c) Existen precedentes de la aplicación por analogía
(art. 16, C.C.) del 2715, último párrafo, a la liquidación de sociedad
conyugal ya disuelta por sentencia firme.
Así la Corte Suprema de Justicia de la Nación
teniendo en cuenta lo previsto por el art. 2715 del C.C. ordenó mantener
la indivisión del que fuera el hogar conyugal ante el pedido de división
realizado por el esposo, por ser nociva la partición para la cónyuge
inocente y el hijo menor del matrimonio, fijando como término de la
indivisión la mayoría de edad del niño (22).
En igual sentido en un interesante fallo la Cámara
Nacional Civil, sala D, aplicó el precepto en un caso donde el marido
luego de la disolución del hogar conyugal pedía la división del único bien
inmueble y del ajuar de la casa, donde habitaba la esposa junto con dos
hijos, una menor de edad que padecía escoliosis paralítica, por ser
particularmente nociva para la esposa y su hija demorando la indivisión
hasta que ésta cumpliera la mayoría de edad (23).
También se utilizaron, por analogía, tanto el art.
2715 como el 1071 en un caso donde el esposo solicitaba la liquidación del
inmueble, bien de familia, que fuera asiento del hogar conyugal y residían
actualmente su esposa y dos hijos (24).
Creemos que estos fallos dictados dentro del ámbito
del derecho de familia son los que verdaderamente dan con el espíritu de
la norma y hacen una adecuada aplicación del art. 2715 que así por
analogía es empleado en forma más amplia para cuestiones para las que no
estaba directamente proyectado que para las propias.
Pese a estas saludables reacciones no existieron
sobre la específica materia fallos que significaran un cambio decidido en
la orientación jurisprudencial clásica, el precepto, puede concluirse,
siguió siendo aplicado en forma muy escasa y en contados casos.
Nosotros sostenemos, conforme a lo que expusimos al
analizar el 2715 parte final del C.C., que no existe ningún motivo, ni en
la letra, ni en la razón de la norma, para otorgarle a la partición nociva
el reducido ámbito de actuación a la que la han relegado la doctrina y la
jurisprudencia clásica, en concepciones de la que aún hoy no termina de
desembarazarse este instituto.
Ha contribuido a la raquítica aplicación de este
valioso instituto el supuesto disfavor con que es mirado el condominio por
la ley. Es cierto que el condominio normal es de carácter transitorio,
expuesto a desaparecer, y que la ley no quiere que los comuneros se vean
ligados al mismo sine die, por lo que prohíbe renunciar de una manera
indefinida al derecho a pedir la división limitando tales pactos al
término de cinco años (conf. art. 2693, C.C.), pero el mismo codificador
cercenó ese aparente derecho irrestricto con una norma específica. Sin
embargo la concepción individualista agregó requisitos que no existían a
la norma y su aplicación quedó prácticamente anulada.
En tal estado de casos influyó también la concepción
del derecho a solicitar la división como un derecho incausado ajeno a la
aplicación de la teoría del abuso de derecho. De ello nos ocuparemos a
continuación.
Más arriba habíamos dejado pendientes las respuestas
sobre la posibilidad de aplicar la teoría del abuso de derecho a la acción
de división de condominio y en su caso las relaciones con el art. 2715
último párrafo. Trataremos de responder esos interrogantes.
Clásicamente se ha sostenido la existencia de
derechos llamados incausados o discrecionales que no son susceptibles de
abuso. Su existencia fue aceptada por gran parte de la doctrina.
Un autor insospechable en cuanto a su concepción
solidaria del derecho como Borda afirma que existen "algunos derechos que
pueden ejercerse arbitrariamente, sin que el sujeto deba rendir cuenta de
su conducta o de los móviles justos o injustos que lo han guiado. Se trata
de un pequeño número de derechos que escapan al concepto de abuso; como
ejemplo en los que hay acuerdo prácticamente general, podemos citar el de
pedir la división de condominio" (25).
Y es cierto que el derecho a pedir la división de
condominio se repite sin cesar en todos los listados que se han querido
elaborar sobre los derechos incausados (26).
Para este sector de pensamiento la acción de
partición es de aquellas pretensiones que ostentan el privilegio de
escapar al control judicial en cuanto a la oportunidad de su ejercicio.
Tomando prestada una expresión del derecho constitucional diríamos que
para esta doctrina el ejercicio de la pretensión de división es una
"cuestión no judiciable".
Nosotros pensamos que no es así. Sostenemos que la
acción de partición puede ser ejercida abusivamente y que, más aún,
cualquier derecho puede serlo. Tanto la buena fe, como la doctrina del
abuso del derecho, han de ser reglas para medir el ejercicio de cualquier
derecho o facultad (27).
Puede ser que existan normas en que, por diversas
razones, la conducta abusiva sea difícilmente imaginable, pero ello no
significa que a priori deba descartarse tal posibilidad por lo que nos
parece inconveniente para el valor justicia, y además un ejercicio
estéril, elaborar en abstracto catálogos de derechos discrecionales. Lo
que corresponde es juzgar en el caso concreto si ha mediado abuso de
derecho.
No es tan difícil suponer hipótesis en las cuales un
condómino abusa de este derecho provocando circunstancias gravosas para el
resto de los comuneros. Un condómino que, por ejemplo, crea una situación
de hecho o de derecho que provoque la desvalorización de la cosa y pide la
partición para poder comprar la totalidad aprovechando esa merma en el
precio abusa de su derecho y merece la sanción correspondiente.
Los tribunales han mencionado en algunas
oportunidades la posibilidad del ejercicio abusivo de la división de
condominio.
Un fallo impecable en tal materia fue producido en
1953, bajo el amparo de la Constitución de 1949 (28) que recogía el
instituto del abuso del derecho, por la sala D de la Cámara Nacional en lo
Civil (29). Enrique Raina era condómino junto a sus hermanas y madre de
una propiedad de la que a su vez era inquilino, protegido por las leyes de
prórroga de locaciones. En tales condiciones el comunero-locatario
promueve la división de condominio pretendiendo persistir en la ocupación
como arrendador de la finca. Ello como bien observa la sentencia implica
un abuso de derecho porque el condómino que tiene menos de una décima
parte de la propiedad del inmueble, pero disfruta totalmente del uso y
goce del mismo, pidiendo la partición sin renunciar a su situación de
inquilino, provocará la venta del inmueble ocupado con el consiguiente
envilecimiento del precio en detrimento de su madre y hermanos (30).
En otro fallo, que ya citáramos, la sala C de la
Cámara Nacional de apelaciones en lo civil examinó, descartando, la
concurrencia en la causa del ejercicio abusivo de derecho (31).
La excelente Sala segunda de apelaciones de Rosario
con una prestigiosa composición resolvió que la acción de división de
condominio no importa un ejercicio abusivo cuando no aparece realizada de
manera repugnante a la buena fe, la moral, o las buenas costumbres, y
sobre todo, cuando el agraviado no se vio impedido de ejercitar sus
propuestas de división (32). A contrario sensu quiere decir que puede
utilizarse en forma abusiva.
La Corte Suprema de Justicia ha tenido oportunidad de
sostener que no se trata de un derecho absoluto (33).
De todas maneras siempre que el derecho a pedir la
división de condominio sea ejercido abusivamente dicha conducta va a
provocar también un caso de partición nociva.
Cuando un condómino solicite la división en forma
antifuncional o excediendo los límites impuestos por la buena fe, la moral
y las buenas costumbres (art. 1071, C.C.), la partición solicitada será
nociva, teniendo en cuenta que sólo podrían aplicarse cualquiera de las
disposiciones a esta materia de existir un perjuicio para los condóminos
(34).
Sin embargo no creemos que ello signifique que se
deba apartar sin más la teoría del abuso de derecho por el argumento que
la misma ley en el art. 2715 del C.C. está fijando los límites del derecho
(35).
Para el juez que debe decidir sobre la nocividad de
la partición será una valiosa piedra de toque analizar si el derecho a
pedir la división se está ejerciendo contrariando los fines de la ley o
excediendo los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas
costumbres. Además se podrá ser menos riguroso con la calificación del
perjuicio o la causa suficiente para hacer jugar el concepto de nocividad,
si el mismo es provocado por la conducta abusiva del promotor de la
división.
Y el efecto de la existencia de abuso será quizás no
sólo demorar la partición sino derechamente rechazar la demanda propuesta
en condiciones abusivas. Además el culpable, por ser el abuso un acto
ilícito, será responsable de los daños y perjuicios ocasionados (36).
En consecuencia la aplicación de las disposiciones
atinentes al abuso de derecho, ayudarán a calificar la nocividad y
excederán en sus consecuencias al 2715 del C.C. no confundiéndose con el
mismo.
Por otra parte pueden darse casos de nocividad de
partición donde estrictamente el condómino no ha ejercido su derecho en
forma abusiva, pero sin embargo la "cualquier causa" que torna nociva la
partición impide acceder a la misma (37).
Por tanto los dos preceptos, si bien tienen numerosos
puntos de contacto y de intersección conservan su propio interés.
Recuérdese que en los casos de liquidación de
sociedad conyugal citados los Tribunales aplicaron concurrentemente el
2715 in fine por analogía y el art. 1071 del C.C. acudiendo ambos a dar
una solución justa en la materia (38).
El art. 1944 del proyecto regula la partición nociva
en una norma que despeja algunas de las cuestiones que habían conspirado
para la aplicación de la disposición vigente.
Dice el citado precepto:
"Cuando la partición sea nociva para cualquiera de
los condóminos, por circunstancias graves, el tribunal puede disponer su
postergación."
La disposición legal se asemeja bastante al art. 1111
del Cód. Civil Italiano (39). Pero éste le fija al juez un plazo máximo,
cinco años, por el cual puede dilatar la partición. Preferimos el criterio
del proyecto que deja en manos del juez mayores facultades en cuanto al
tiempo.
La norma deja en claro que basta que la partición sea
nociva para uno de los comuneros ("cualquiera de los condóminos" dice el
proyecto) con lo que despeja del camino de su aplicación toda las
opiniones ya vistas que exigían que la nocividad se proyectara sobre todos
los condóminos.
El artículo planeado, a diferencia de la legislación
italiana, requiere "circunstancias graves". Por las mismas debe entenderse
toda causa seria de suficiente entidad, lo que descarta desde motivos
baladíes hasta los perjuicios propios de toda división no querida por
alguno de los comuneros. Pero no debe exigirse circunstancias
excepcionales, inesperadas, atípicas, ni fuera de lo común para que la
regla funcione.
Pensamos que es un acierto que el proyecto exija que
concurran circunstancias graves. En efecto el "cualquier motivo" de la ley
vigente, pese a su amplitud, conspiró en la aplicación del instituto por
un temor latente a que cualquier alegación pudiera enervar el derecho de
solicitar la división, pensamos que la nueva redacción alentará a los
jueces a recurrir a esta norma ante casos justificados.
También es correcto que la norma diga expresamente
que es el Tribunal el que dispone la postergación de la división. Con ello
se pone de manifiesto la fuente judicial de esta indivisión.
En cuanto a la expresión "puede" (40) la misma no
debe hacer pensar de manera alguna que queda al arbitrio del juez demorar
o no la partición. Por el contrario, a pedido de parte, el juez siempre la
debe demorar si existen causas graves y la división resulta nociva para
alguno de los condóminos. Quizás habría sido mejor decir "debe", en lugar
de "puede", a fin de evitar toda duda al respecto.
a) El art. 2715 último párrafo del C.C. contempla una
herramienta que usada con prudencia por los magistrados puede evitar
situaciones injustas ante pedidos "nocivos" de división de condominio.
b) La timidez de su aplicación por parte de la
Jurisprudencia proviene de un pensamiento individualista y de un prejuicio
en contra del condominio que va mas allá de las propias regulaciones del
Código. La teoría de los derechos abstractos y su inclusión en ella del
derecho a pedir partición influyó también en esa postura.
c) La teoría del abuso de derecho es aplicable al
ejercicio de la acción de división de condominio cuando se dan los
supuestos del art. 1071 del C.C.
d) El instituto de la partición nociva y del abuso de
derecho tienen numerosos puntos de contacto complementándose en numerosas
ocasiones.
e) El proyecto de reformas del Código regula
adecuadamente la partición nociva removiendo algunos obstáculos en su
aplicación.
(1) SEGOVIA, Lisandro, "Código Civil de la República
Argentina", t. 2, p. 161, Buenos Aires, 1881.
(2) Art. 2692 del Cód. Civil: "Cada propietario está
autorizado a pedir en cualquier tiempo la división de la cosa común,
cuando no se encuentre sometida a una indivisión forzosa." Obsérvese que
la misma norma ya está limitando el aparente derecho irrestricto a pedir
división.
(3) La "inconveniencia" contempla una gama de
acontecimientos mucho más extensos que la "nocividad" SC Mendoza, junio
25-985, "M. de C. E., M. c. C. M., P.", LA LEY, 1986-B, 169.
(4) Conf. Alterini Jorge H. en LLAMBÍAS Jorge - ALTERINI
Jorge J., "Código Civil Anotado", t. IV-A, p. 570.
(5) SALVAT, Raymundo, "Tratado de Derecho Civil
Argentino", t. III, p. 189, cuarta edición.
(6) Obsérvese hasta qué punto es sintomática la
reticencia de aplicar la norma, que, luego de sentar correctamente el
amplio principio general, el insigne tratadista restringe el campo de la
partición nociva a casos totalmente excepcionales.
(7) SALVAT, Raymundo, op. cit. p. 189; PEÑA GUZMÁN,
Luis, "Derechos Reales", t. II, N° 1160.
(8) Arean, Beatriz en BUERES, Alberto - HIGHTON, Elena,
"Código Civil", t. 5, p. 628.
(9) BORDA, Guillermo, "Tratado de Derecho Civil
Argentino, Derechos Reales", t. I, p. 503. Con ello el mencionado autor
rectifica tácitamente la inclusión que hace en su parte general del
derecho a pedir la división de condominio dentro de los derechos
incausados (ver BORDA, Guillermo, "Tratado de Derecho Civil Argentino,
Parte General", t. I, ps. 52/53).
Ya Lafaille había advertido que la última parte del art.
2715 coloca en manos de los tribunales medios eficaces contra el abuso de
los procedimientos extorsivos que ciertos condóminos podrían poner en
juego para lograr ventajas inadecuadas (LAFAILLE, Héctor, "Tratado de los
Derechos Reales", Vol. II, p. 268).
(10) MARIANI DE VIDAL, Marina, "Curso de Derechos
Reales", t. 2, p. 144.
(11) SALVAT, Raymundo, op. cit., p. 189.
(12) C. Civil 1° de la Capital, sentencia de marzo de
1932, en autos "Arijón de Moreno Vera c. Moreno Vera", JA, 38-204.
Obsérvese que al tiempo del fallo existía una gran depresión económica,
excepcional por cierto, que parece cumplir los requisitos de
"circunstancias excepcionales y extraordinarias" que había sentado la
doctrina más allá de la letra de la ley, pero sin embargo el Tribunal la
descarta por no poder preverse su término de duración. Ello implicaba
agregar otro requisito más que no existe en el precepto. Más atendible es
el otro argumento concomitante que hace el sentenciante: se venderá
barato, pero también se podrá comprar barato, con lo que la partición,
pierde entonces nocividad.
(13) C. Civil 1° de la Capital, octubre de 1933, en
autos "Garrido c. Garrido", JA, 43-1038. Estamos de acuerdo que las causas
de indivisión deben ser temporarias, pero nada autoriza a exigir que
tengan que desaparecer en un corto tiempo.
(14) C. Civil 1° de la Capital, fallo de agosto de 1940,
autos "Oliveira c. Saavedra", LA LEY, 19-839. En definitiva dentro de
estos fallos late la idea que tal vez la baja del valor de las propiedades
si bien ha sido extraordinaria era quizás definitiva.
(15) CNCiv., sala D, ED, 21-121, fallo de agosto de
1965. Tomada la aseveración del Tribunal sin atender a las circunstancias
del caso no se puede más que discrepar con ella. En efecto parece lógico
que si las leyes de prórroga desvalorizaban el inmueble la partición se
demorara hasta tanto las mismas cesaran. Sin embargo analizado en el
contexto del momento en que se dictó el fallo, y las circunstancias del
caso, el mismo era sin duda justo. En ese entonces, lo dice el propio
fallo, no había miras ciertas de que las leyes de emergencia en materia de
locaciones terminarán alguna vez. Además quienes se oponían representaban
sólo el 5 % del valor del condominio. Finalmente el Tribunal juzgó que
dicho condominio resultaba perjudicial para los intereses de los mismos
comuneros.
(16) C. Civil Capital, sala B, fallo de mayo de 1968, JA,
1968-V-335. Obsérvese que el Tribunal da por sentado la necesidad de
concurrencia de circunstancias extraordinarias para dar paso a una
solución que califica también de excepcional. Nada más alejado del texto
del precepto que analizamos.
(17) CNCiv., sala C, fallo de febrero de 1972, ED,
44-735. Disentimos, por los motivos ya expuestos, con la afirmación del
fallo de la necesidad de perjuicio para todos los condóminos. Sin embargo
el fallo es nuevamente justo dado que el condómino opositor al parecer
sólo esgrimió venir explotando con éxito la parcela que se le había
asignado lo que obviamente no era una causal suficiente.
(18) CNCiv., sala E, fallo de 1966, LA LEY, 126-347.
Creemos que tales razones de orden moral podría, por el contrario, haber
justificado la prolongación de la indivisión, aunados a otras
circunstancia que el fallo descarta (aunque no queda claro si concurren en
la litis) como la carencia de recursos de la madre. Ante ello procedía
demorar la partición. Aquí también el fallo siguió la línea de pensamiento
de Salvat (op. cit. p. 44)
(19) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, su voto como
integrante de la Corte Suprema de Mendoza, LA LEY 1986-B, 170.
(20) CNCiv., sala D, fallo de agosto de 1980, LA LEY,
1981-A, 238. SALVAT op. cit. p. 189 ya había enunciado un supuesto similar
el pleito que influyera sobre la superficie del inmueble.
(21) CNCiv., sala E, fallo de febrero de 1983, LA LEY,
1983-C, 375.
(22) CS, "Gadea de García c. García", julio de 1955,
Fallos 232: 406.
(23) CNCiv., sala D, noviembre de 1958, LA LEY, 93-306;
la misma sala, en un caso similar, con otra integración, volvió a aplicar
el mismo criterio, noviembre de 1976, LA LEY, 1977-B, 375, con nota
aprobatoria de Eduardo A. Zannoni.
(24) SC Mendoza, febrero de 1985, LA LEY, 1986 B, 501.
(25) BORDA, Guillermo, "Tratado de Derecho Civil
Argentino, Parte General", t. I, p. 52/53.
(26) Ver RIVERA, Julio César, "Los derechos incausados",
Revista de Derecho Privado y Comunitario, t. 16, p. 47 y siguientes.
(27) Tribunal Supremo Español sentencia del 27 de
diciembre 1994, Ponente: Gullón Ballesteros.
(28) Art. 35 de la Constitución Nacional de 1949: "Los
derechos y garantías reconocidos por esta Constitución no podrán ser
alterados por las leyes que reglamentan su ejercicio, pero tampoco amparan
a ningún habitante de la Nación en perjuicio, detrimento o menoscabo de
otro. Los abusos de esos derechos que perjudiquen a la comunidad o que
lleven a cualquier forma de explotación del hombre por el hombre,
configuran delitos que serán castigados por las leyes". Como se advierte
la fórmula constitucional era pésima.
(29) CNCiv., JA, 1954-IV-100.
(30) Lamentablemente la Corte revocó el fallo
sosteniendo que no existió abuso de derecho. El argumento del Alto
Tribunal fue que el locador-inquilino sólo hacía uso del derecho que le
confiere el art. 2692 del Cód. Civil sin que ello pueda importar abuso de
derecho (CS, abril de 1956, "Raina c. Raina", JA, 1956-III-367). La
deficiente redacción del art. 35 de la Constitución de 1949 que consagraba
la teoría del abuso de derecho no contribuyó a una justa solución de la
litis. De haberse tenido en cuenta el art. 2715 "in fine" del Cód. Civil,
que no se mencionó en la causa, la resolución pudo ser otra.
(31) CNCiv., sala C. op. cit., ED, 44-735.
(32) CCCRos., sala 2°, JA, 1970-459, sum. 46.
(33) CS, ED, 29-16.
(34) Lafaille habla también de la posibilidad de que
esté en juego un interés colectivo (LAFAILLE, Héctor, op. cit., Vol. II,
p. 268), pero nos parece que la existencia de un interés colectivo, que no
afecte a su vez al condómino personalmente excede el marco del art. 2715
"in fine" del C.C..
(35) Explica Borda que si la ley hubiera fijado los
límites y estos se hubieran excedido, no habría abuso de derecho,
simplemente porque tampoco habría derecho (BORDA, Guillermo, op. cit.,
Parte General, t. I, ps. 43/44).
(36) En cuanto a la sanción del ejercicio abusivo ver
BORDA, op. cit. Parte General, t. I, p. 53.
(37) Por ejemplo el caso en que luego de entablada la
división, un tercero inicie demanda de reivindicación sobre la cosa,
tornando incierto el valor de la misma ante el litigio pendiente o si se
produjera el anegamiento de campos en condominio por una inundación. Claro
está que una persistencia en el pedido de división pese a que se logrará
un exiguo precio por causas como las mencionadas siempre lleva implícito
por lo menos un ejercicio antifuncional del derecho contrario a los fines
que tuvo la ley al reconocerlo.
(38) CNCiv., sala D, LA LEY, 1977-B, 375; SC Mendoza, LA
LEY, 1986 A, 495.
(39) Ciascuno dei partecipanti può sempre domandare lo
scioglimento della comunione; l'autorità giudizaiaria può stabilire una
congrua dilazione, in ogni caso non superiore a cinque anni, se
l'immediato scioglimento può pregiudicare gli interessi degli altri.
(40) Tomada también del art. 1111 del Cód. Civil
Italiano.
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