Unidad VIII: Usufructo

  CAPÍTULO I

                                           Principios generales de la institución

I) CONCEPTO:

Antes de comenzar este breve análisis sobre el derecho real de usufructo, conviene detenernos por unos instantes en su definición.-

Definir algo (y en nuestro caso definir una institución jurídica) es a la vez dar sus notas sobresalientes y diferenciarla de toda otra institución del derecho, de modo tal que una vez definida se sepa realmente "qué es" lo que se ha definido, porque sólo sabiendo "qué es" es cómo se puede sentar una base firme para una posterior elaboración doctrinaria.-

Ya desde antiguo ha sido definido el usufructo como "ius aliens rebus utendi, fruendi, salva rerum substantia"[1].- (el derecho de usar y disfrutar de las cosas ajenas salva su sustancia)[2].-

Esta definición, atribuida por Justiniano a Paulo, (según lo recuerda Velez en la nota al art. 2807) ha sido objeto de análisis y críticas por parte de los romanistas[3], pero, de hecho y, como veremos más adelante, es tomada casi textualmente por la codificación civilista latina, inspirada en el código de Napoleón de 1807, que prácticamente transcribe (adaptándola por razones de traducción) la definición de Paulo[4].-

La Doctrina ha hecho esfuerzos por "redefinir" esta institución, la más de las veces simplemente agregando a las dadas por los textos legales ciertas especificaciones que no son más que caracteres de la institución que tratamos, y por lo tanto, podría decirse, "poco dignas" de formar parte de una definición.-  Podríamos citar como ejemplo la dada por Planiol cuando expresa que: "el usufructo es un derecho real de goce sobre una cosa perteneciente a otro, si bien con la carga de conservar su sustancia, y que, temporal por esencia, y ordinariamente vitalicia, se extingue lo más tarde con la muerte de su titular"[5].-

Es por esto que la mayoría de nuestros autores[6] toman como base para sus lucubraciones doctrinarias la definición legal y luego, al analizarla, ponen de relieve los diversos caracteres de la institución[7].-

Siguiendo entonces esta tendencia mayoritaria, definiremos al usufructo como "el derecho real de usar y gozar una cosa cuya propiedad pertenece a otro, con tal de no alterar su sustancia".-[8]

Esta institución está enrolada en la tradición civilista francesa que, como dijéramos anteriormente, es la que prima en la mayoría de los códigos romanistas, por ejemplo para no citar más de uno, el Código Civil de Venezuela, que lo define como "el derecho real de usar y gozar temporalmente de las cosas cuya propiedad pertenece a otro, del mismo modo que lo haría el propietario"[9].-

Habría que anotar, en lo que hace a definiciones legales, las "innovaciones" (si nos referimos a la fuente, el Código Civil francés) que traen los Códigos Español, y sobre todo el Italiano.-

El Código Civil Español dice en su artículo 467 que el usufructo "da derecho a disfrutar de los bienes ajenos con la obligación de conservar su forma y sustancia, a no ser que el título de su constitución o la ley autoricen otra cosa".-

Esta última parte es la novedad, que traería aparejada, si las partes así lo convinieren, una verdadera modificación y hasta podríamos hablar de "desnaturalización" del derecho real.-

Esta "adición" como ha dicho Puig Brutau, "no parece que deba atribuirse a una prolongada meditación del legislador, pues se trata de algo que fue introducido en la edición reformada del Código sin que el mismo legislador explicara en la exposición de motivos a qué se debía una modificación tan importante como imprevista".-[10]

Sería interesante el análisis de cómo recepcionó la jurispruden­cia y la doctrina española este artículo, pero el hacerlo escaparía ya a los límites que nos hemos fijado en el presente trabajo.-

Otro concepto que es muy interesante analizar es el elaborado por el Código Civil Italiano.- Los autores del Código italiano introducen algo que no deberíamos llamar "modificación" sino "especificación" definiendo el usufructo como "el derecho real que atribuye el poder de disfrutar una cosa en todo y en cuanto a todas las utilidades que pueda dar en sí, firme el límite de respetar su destino económico".-[11]

Este último párrafo, que no hace más que especificar en términos modernos el viejo adagio romano "salva rerum substancia"[12] de la definición pauliana, importa el respeto por parte del usufructuario del destino impuesto al bien-capital por la voluntad del propietario o por la naturaleza misma de la cosa[13].-

Con todo, y una vez analizadas, aunque someramente, las definiciones del usufructo proporcionadas por el derecho comparado, es menester volver a la dada por Vélez Sarsfield, aquella que enunciáramos al principio y que califica al usufructo como el derecho real de usar y gozar de una cosa cuya propiedad pertenece a otra, con tal que no se altere sus sustancia; porque ha de ser el "qué es" principal sobre el cual basaremos este trabajo.-

Esta definición, al igual que la Pauliana, o la contenida en el Código Francés, ha sido criticada, completada, especificada y hasta cambiada en los proyectos de reforma[14], pero, no obstante, ha perdurado intacta hasta el presente y la moderna doctrina define al usufructo en base a ella, señal de que, pese a todo, indica el "qué es" de la institución y cubre acabadamente los dos requisitos que nos exigíamos al principio: el dar sus características principales y diferenciarla de toda otra figura jurídica vigente.-

II) CARACTERES:

Siguiendo la metodología que nos habíamos impuesto, o sea definir de acuerdo al código civil y luego analizar las características del derecho real que nos ocupa, nos proponemos ahora desmenuzar la institución en sus diversos caracteres.-

Seguiremos principalmente en este punto a Messineo[15] por ser uno de los autores que más acabada, (y esquemáticamente a la vez) ha tratado el tema.-

Ante todo debemos decir que el usufructo es un derecho real, ello surge de la propia definición ("es el derecho real de....."); aparte está enumerado en el artículo 2503 y en las notas a los artículos 2970 y 2807 se nos dan los motivos por los cuales el Codificador lo incluyó en tal categoría[16].-

Es en razón también del carácter real del derecho el hecho de que goce de todas las características de ellos, en especial la de obtener las ventajas directamente de la cosa sin intermediación alguna, ni siquiera por la ingerencia del dueño[17].-

Sentado esto, comenzaremos a analizar los caracteres que podríamos llamar "secundarios" ya que la mayoría de ellos surgen de la naturaleza real del derecho que nos toca examinar.-

1°) La Predialidad: o de una manera más general la inherencia a la cosa (desde el punto de vista pasivo).-

2°) La Ajenidad: es necesario que la cosa a la cual accede el usufructuario sea ajena, ya que no puede admitirse, ni aún desde el punto de vista teórico el usufructo sobre un bien propio.-

3°) El usufructo concede a su titular el derecho a usar y gozar de la cosa, lo cual es, en verdad, la esencia misma de la institución.-[18]

Este uso y goce tiene gran amplitud, ya que la ley prevee que puede realizarlo "como el propietario mismo"[19] es decir que el usufructuario gozaría, usando el léxico roma del "ius utendi" y "ius fruendi"  pero con una limitación: la de no alterar al sustancia de la cosa.-

Pero dentro de este amplio espectro de facultades que el usufructuario puede ejercer como el propietario mismo no se encuentra incluido lo que los romanos llamaban el "ius abutendi" salvo que se tratare de un "cuasi-usufructo"[20] institución que trataremos en otra parte de este mismo trabajo, pero que, podemos adelantarlo, no se trata de un derecho de usufructo sino de un simple mutuo, que como tal, debe incluirse dentro de los derechos de las obligaciones o derechos personales.-

4°) La no ambulatoriedad desde le punto de vista activo: Esto es la determinación de la persona del titular, o sea la atribución "nominatim" a favor de un determinado sujeto, de lo cual se deriva que aún cuando se transfiera o ceda el derecho de usufructo y no solamente su ejercicio[21] [22], la suerte del derecho del cesionario queda ligada al derecho del titular originario, de manera que, desaparecido el derecho de éste desaparece también el derecho del cesionario; siendo, por tanto, el usufructo la antítesis de los derechos activamente ambulatorios.-[23]

5°) La ambulatoriedad desde el punto de vista pasivo: al contrario de lo que ocurre por parte del sujeto activo, el sujeto pasivo puede variar, y no es necesario que esté determinado, ya que, como se dijo, las ventajas se obtienen directamente de la cos sin la intervención del propietario.-

6°) La temporalidad: su máxima duración es la vida del usufructuario (si es persona física) o 20 años ) 30 en el Derecho Italiano) si es una persona de existencia ideal.-

En este carácter esencial en nuestro derecho porque si el usufructuario pudiera establecerse con carácter permanente se produciría una división entre el dominio útil y el dominio directo que es precisamente lo que se quiere evitar.-[24]

7°) La intransmisibilidad por causa de muerte: surge de este último carácter y como manera de afianzarlo.- Nunca se permite que a la muerte de su titular se transfiera a los herederos, ni dure por ninguna causa más allá de la vida del usufructuario, es así que se puede establecer en favor de varios titulares pero en forma conjunta y no sucesiva.- en este sentido la ley es categórica, y sus disposiciones son de orden público.-[25]

8°) La divisibilidad: por lo mismo que dijimos antes de que puede constituirse a favor de varias personas simultáneamente.-[26]

9°) La necesidad y el poder de la entrada en posesión de la cosa (objeto de derecho) por parte del titular.-

10°) Lafaille[27] agrega que es una "servidumbre personal" (una categoría que se formaba, en oposición a las servidumbres prediales, en vista del hecho de que los derechos que se incluían en ella gravaban una cosa ajena con un derecho real).- La moderna doctrina ha abandonado esto que, como comenta Borda, es una cuestión tan vieja como intrascendente, ya que desde el punto de vista práctico carece de toda secuencia, porque el usufructo (así como también el uso y la habitación) están específicamente legislados en el código y ninguna solución varía por el hecho de que se los repute o no servidumbres[28].-

De cualquier forma el derecho italiano ha evitado todo referencia a las "servitutes personarum", alejando también al derecho real de usufructo de toda influencia de las servidumbres prediales[29].-

III) EL PRINCIPIO "SALVA RERUM SUBSTANTIA"

Nos queda por analizar uno de los caracteres más interesantes del derecho real de usufructo, precisamente, por su importancia, merece un párrafo aparte.-

Nos estamos refiriendo al principio de no alterar la sustancia, al que los romanos llamaban "salva rerum substantia" y al que las distintas legislaciones del derecho comparado han especificado o completado de distintas formas.-

Cabe primeramente analizar qué ha de entenderse por "sustancia" , mejor dicho, si el legislador al referirse a ella lo hizo en un sentido filosófico o meramente pragmático.-

Es opinión constante que los juristas que debe entenderse en este último sentido[30] ya que la solución contraria en razón de que "enturbia el concepto"[31] suscita una serie de inconvenientes que sólo pueden ser solucionados si tomamos el término sustancia en su sentido corriente y práctico, dejando de lado toda especulación filosófica.-

¿Qué significa entonces "dejar a salvo la sustancia"?.- en principio importa la obligación de no destruirla y de no alterar su individualidad, pero también de no cambiar su destino, o como dice precisamente el concepto del Código Italiano, "salvaguardando el destino económico"[32].-

El Código Civil español agrega que debe guardarse la "sustancia y la forma" entendiéndose ésta en el sentido que ha de respetarse la estructura interior y exterior dispuesta por el propietario, para que aquella cumpla con su destino económico[33].-

Precisando un poco más este concepto la Doctrina Española ha dicho que la obligación de conservar la sustancia equivale a la prohibición de destruirla o consumirla total o parcialmente; y la obligación de guardar la forma ha de entenderse dentro de un concepto especial de "forma" ya que si se refiriera a todas las condiciones formales sería imposible al usufructuario realizar mejoras (por otra parte autorizadas por el mismo Código Civil español -art. 467).- En síntesis se estima que: 1) el usufructuario no podrá alterar la forma de la cosa perjudicándola.- 2) podrá alterarla, en cambio, en los siguientes casos: a) cuando la mejora pueda retirarse sin menoscabo al fin del usufructo; b) cuando sin poder retirarse no cause perjuicio alguno al que suceda al usufructuario en el uso y goce de la cosa; c) cuando aunque violare estas dos soluciones el usufructuario garantice la reposición de la cosa a su estado primitivo[34].-

Pero volvamos, luego de esta disquisición, a nuestro derecho.- aparte del principio general del art. 2807 existen en el Código diversas especificacio­nes del principio de "salva rerum substantia".-

Una de ellas la constituye el art. 2878 cuando dice que "la cosa debe ser usada en el destino al cual se encontraba afectada antes del usufructo".-

El mismo codificador comenta este artículo diciendo que no podría transformarse una casa en fonda ni una fonda en casa.- analizando un principio similar en el Código Civil Francés, los hermanos Mazeaud[35] dicen que no podría el usufructuario cambiar una explotación agrícola por una industrial, y que esta obligación del usufructuario explica que no se pueda comenzar la explotación de bosques, minas o canteras, sino sólo continuar la ya existente; y que también violaría el principio que estamos analizando el cambio de ritmo de la explotación de la cosa cuando este ritmo fuese contrario a los usos corrientes y a la buena explotación.-

Este comentario de Mazeaud, que bien puede aplicarse en nuestro derecho, nos hace ver que el "destino" al cual se refiere el Código no es más que el "destino económico" de la cosa[36] puesto que se mueve en el campo de los derechos patrimoniales.-

La idea queda precisada en los artículos 2879 y 2892.-El primero se refiere a que el usufructuario no puede realizar una explotación que perjudique la productividad de la cosa; lo cual puede aplicarse, por ejemplo a las plantaciones o a la tierra, a la cual debe dejársela descansar o emplearla de manera que no resulte improductiva[37]; lo que llamamos hoy técnicamente una racional rotación de cultivos, o, como lo precisan varios autores, no podría sembrarse girasol únicamente en los últimos años del usufructo porque ello agota completamente la tierra, disminuyendo en forma sensible la productividad[38].-

El segundo de los artículos mencionados se refiere al usufructo de casas, prohibiendo al usufructuario el alterar su forma, demolerla, cambiar la distribución interior o exterior, o su destino; y hace la salvedad de que ello es prohibido "aunque aumentase en mucho la utilidad que ella pudiere producir".- No podrá, por ejemplo el usufructuario, transformar la casa habitación en una confitería bailable, un bar o en un comercio.-

Pero siguiendo en esto a Borda, debemos aclarar que el principio sentado debe interpretarse con cierta elasticidad[39]; siendo posible al usufructuario realizar la "rotación agraria" de la que hablábamos anteriormente, o dedicar parte del predio a ganadería aún cuando el constituyente la tuviere dedicada exclusivamente a la agricultura, o aún cambiar las divisiones interiores de una casa para adaptarla a sus necesidades, con tal que luego sea restituida al propietario en la forma originaria[40].-

En síntesis, el principio que analizamos implica que el usufructuario no puede variar el destino económico que la cosa tenía al momento de constituirse el derecho real, pero dentro de este ámbito puede moverse libremente, adecuando el uso y goce de la cosa a sus propias necesidades, y, en caso de ser un bien productivo, a las necesidades y tendencias del mercado.-

                                                             CAPÍTULO II

                                                     Elementos del usufructo

Consideramos en este capítulo los elementos objetivos y subjetivos del usufructo.-

I) SUJETOS:

Son sujetos del derecho real que nos ocupa el nudo propietario y el usufructuario.-

Ningún problema se plantea cuando el usufructuario es persona singular (aunque sea una persona jurídica) pero el problema se complica cuando son varios los sujetos que ejercen la titularidad del derecho.- En este caso pueden plantearse dos hipótesis:

a)       Que cada uno ejerza su derecho sobre una parte determinada de la cosa, y en tal caso no habría usufructo de sujeto activo múltiple sino tantos usufructos como titulares haya; y

b)      Que cada sujeto ejerza su derecho sobre una parte indivisa de la cosa caso en el cual habría una suerte de "co-usufructo" que se regiría en gran parte por las reglas relativas al condominio[41].-

No obstante estos principios generales, el Código establece algunas reglas especiales respecto de la pluralidad de sujetos; y es así que el artículo 2821 permite constituir el usufructo a favor de una o varias personas en forma conjunta y simultánea.-

En este caso desaparecido el derecho de uno, los demás  no tienen derecho a acrecer, lo que significa que muerto uno de los usufructuarios la parte del usufructo que le correspondía no pasa a los demás sino que se extingue[42].-

En este caso, y si tomamos como ejemplo un "co-usufructo", al extinguirse el derecho de uno de ellos, ocurriría una situación curiosa, esto es el hecho de que entraría a usar la cosa el propietario por la pare indivisa del usufructuario fallecido, dándose así una suerte de usufructo sobre cosa propia.-

Borda, citando a Pugliese[43] admite que existiría una "comunión de goce" o sea  una "comunión de derechos desiguales", aunque le es forzoso reconocer que en la práctica ocurre exactamente como si propietario y usufructuario gozaran en común del usufructo[44].-

No obstante lo dicho, el derecho de acrecer entre usufructua­rios puede válidamente disponerse en el título constitutivo del usufructo.-Vélez, contrariando la legislación y doctrina francesa (que usó como principal fuente en la elaboración del articulado de la institución que tratamos) y en virtud de su fidelidad al principio filosófico-jurídico de que la propiedad debe permanecer "desmembrada" la menor cantidad de tiempo posible, estableció en el artículo 2824 que "el propietario no podrá constituir usufructo a favor de muchas personas llamadas a gozarlo sucesivamente los unos después de los otros, aunque esas personas existan al tiempo de la constitución del usufructo".-[45]

Distinto es, como decíamos, la posición del Código Francés, que mantiene la validez de la institución en provecho de distintas personas que lo ejercitarán una después de la otra, siempre que todos los titulares existan a la época de constitución del usufructo.- La doctrina francesa entiende que no existiría aquí una sustitución del usufructuario sino tantos usufructos como titulares haya, sujetos a la condición suspensiva de la muerte del anterior.- Por eso también es unánime la doctrina de ese país en afirmar la nulidad del usufructo constituido en favor de una persona y sus herederos[46].-

Por su parte el Código Civil Español prescribe lacónicamente que el usufructo puede constituirse "a favor de una o varias personas, simultánea o sucesivamente".-

Es necesario también acotar que Vélez, siguiendo su natural tendencia a la casuística trae en nuestra materia ciertas reglas de capacidad que bien pudieron omitirse, ya que constituyen simplemente una aplicación de las reglas generales sobre la materia[47].-

Las analizamos someramente:

1º) Para constituir usufructo sobre cosa no fungible se necesita capacidad para vender o para donar (según sea el acto oneroso o gratuito)[48].-

2º) para constituir usufructo por testamento es necesaria la capacidad para testar.-

3º) Para constituir usufructo de cosas fungibles se necesita capacidad para dar en mutuo, pero es así que el Código no trae ninguna disposición sobre la capacidad para dar en mutuo, por lo que estamos ante una norma carente de contenido, y deben aplicarse, una vez más las reglas generales[49].-

4º) También regula el Código la capacidad para ceder el usufructo, diciendo que es igual que para constituirlo.-

5º) Respecto a la capacidad del usufructuario también hace Vélez una superflua aplicación de los principios generales al decir que si el usufructo es oneroso se necesita capacidad para comprar.-

Un último aspecto referido a los sujetos que cabría analizar sería la "Legitimación para constituir el usufructo" y al respecto debemos decir, simplificando las cosas, que está legitimado todo aquel que sea titular del derecho dado en usufructo.-Como excepción a esto está el hecho de que el titular del dominio fiduciario no puede dar en usufructo la cosa ni aún bajo condición resolutoria[50], y confirmando el principio general la situación de que un condómino puede dar en usufructo su parte indivisa.- Dos asuntos que el legislador resuelve de este modo por simples razones de política legislativa[51].-

II) OBJETO

El principio general es que el usufructo puede constituirse sobre toda clase de bienes, o sea que aparte de cosas puede recaer sobre derechos[52].-

La amplitud es tal que el usufructo puede constituirse sobre bienes que no sean aptos para producir utilidad alguna[53] y ello se basa en que el usufructuario puede encontrar formas de aprovechamiento aunque sean simplemen­te de carácter estético o de placer[54].-

Pueden ser también objeto de usufructo los derechos pero sólo cuando estuvieren representados por sus respectivos instrumentos; si no lo estuvieren sólo habría una promesa de usufructo que se concretaría con la tradición del instrumento de crédito (o la cosa en caso de que el crédito hubiese sido hecho efectivo) y sólo allí nacería el derecho de usufructo a favor de su titular[55].-

Puede también ser objeto de usufructo una universalidad de bienes, un fondo de comercio, etc.-

El problema de si en nuestro derecho puede constituirse usufructo sobre derechos reales será analizado más adelante.-

En el derecho comparado podemos consignar que la extensión del usufructo es, en algunos mayor que en nuestro Código, así en el Derecho Italiano[56] se consideran susceptibles de usufructo bienes tales como una cosa corporal, un conjunto de bienes considerados como una unidad (universalidad de bienes); un crédito, un bien inmaterial como por ejemplo los derechos de autor o una patente de invención[57]; y parte de la doctrina italiana considera que es posible el usufructo sobre cualquier derecho real sobre la cosa ajena, aún sobre otro usufructo, dándose así una suerte de "sub-usufructo".-

El Derecho Español trae tres supuestos básicos que pueden ser objeto de usufructo: Las cosas, los derechos y un patrimonio (o sea una universali­dad de bienes), aunque en este último caso la doctrina entiende que no se trata de un usufructo sobre la universalidad (como lo considera nuestra doctrina y la italiana) sino de una serie de usufructos sobre cada uno de los elementos que la integran[58] o, como lo precisa Perez González y Alguer[59], "se trata de una pluralidad de derechos de derechos de usufructo sobre todos los objetos singulares pertenecientes al patrimonio".-

Volviendo a nuestro derecho debemos agregar que Velez realiza una enumeración de los bienes que no son susceptibles de ser objeto de este derecho real, entre los que incluye:

a) Los bienes del Estado Nacional, Provincial y Municipal.-  (Los bienes pertenecientes al dominio público del Estado no son susceptibles de ningún gravamen, pues están fuera del comercio.- Respecto de los Bienes del dominio privado debe decirse que en principio también están excluídos, salvo que una ley especial los autorice)[60].-

b) El propio usufructo, ya que implicaría simplemente su cesión[61].-

c) El uso y la habitación (por tratarse de derechos intransmisibles).-

d) Las servidumbres activas.-

e) La hipoteca, la prenda y la anticresis, separadas del crédito al cual acceden (por tratarse de derechos reales de garantía, y, como tales accesorios del crédito por ellos garantido)[62]. De cualquier forma en estos casos, el usufructo se constituye en realidad sobre el crédito y no sobre el derecho real que simplemente sigue la suerte del crédito por su carácter de accesorio.-

f) Los créditos intransmisibles.-

g) El artículo 2840 legislaba la imposibilidad de establecer usufructo sobre los bienes dotales de la mujer casada, ni aún con el consentimiento de ambos cónyuges, pero ha quedado tácitamente derogado por las leyes 11.357y 17.711 que confieren plena capacidad civil a la mujer casada[63].-

II       CASOS ESPECIALES DE USUFRUCTO SEGÚN LA NATURALEZA DE SU OBJETO

Nuestro Código trae una serie de especificaciones sobre distintas clases de usufructo, a los que la doctrina llama "casos especiales de usufructo"[64], en los cuales, dada la peculiar naturaleza del objeto de los mismos, el codificador ha creído necesario darles una reglamentación propia.-

Ellos son:

1) Usufructo de bosques.-

2) Usufructo de minas.-

3) Usufructo de ganados.-

4) Usufructo de mercaderías.-

5) Usufructo de derechos.-

Analizaremos someramente los tres primeros por ser temas en los cuales el articulado del código es claro y no acarrea problemas, y nos detendre­mos un poco más en el usufructo de mercaderías (o usufructo de fondo de comercio) y en el de derechos, temas más oscuros y, por tanto, más debatidos en la doctrina.-

1) Usufructo de Bosques:

Existe aquí una ampliación del concepto de "frutos", ya que el usufructuario puede cortar árboles y podarlos de acuerdo a las costumbres del lugar, y como lo haría el propietario, de acuerdo con una explotación racional; por lo demás, todo se rige por las reglas generales del usufructo.-

2) Usufructo de minas y canteras:

Prescribe el Código que al usufructuario corresponden todos los productos de las canteras y minas en explotación al tiempo de constituirse el usufructo, pero no tiene derecho a abrir nuevas explotaciones.-

Este precepto se aplica sólo a las minas de tercera categoría, ya que las de primera y segunda categoría pertenecen al Estado[65].-

Por su parte el Código de Minería deroga parcialmente al Código Civil, permitiendo al usufructuario abrir nuevas minas y canteras cuando ésta sea la explotación principal del fundo, y permite que, en todos los casos, las partes convengan libremente sobre el tema[66].-

3) Usufructo de ganados:

El principio general es que el usufructuario hace suyas las crías y los frutos (leche, lana, etc.) debiendo sustituir con esas crías los animales que mueren ordinariamente o que faltan por cualquier causa, de manera tal que se conserve el número inicial y éste sea devuelto al propietario en similar estado al que se lo recibió.-

salvo esta variación, y al igual que el caso de usufructo de bosques, lo demás rige por las reglas generales de la institución, y el resto de los artículos que la gobiernan no son más que simples aplicaciones concretas de esas reglas generales[67].-

4) Usufructo de mercaderías:

El problema es tratado por el artículo 2809 que dice textual­mente: "El usufructo de mercaderías es un puro y simple usufructo y el usufructuario puede enajenarlas.- Los derechos se fijarán por el valor que se les hubiese dado o por el inventario que determine su calidad y cantidad".-

 Se refiere al presente artículo tanto al usufructo de mercade­rías como al usufructo de un fondo de comercio.-

En el concepto de "mercaderías" elaborado por el Código, deben considerarse incluidas además de las mercaderías propiamente dichas los demás elementos del fondo de comercio como ser el nombre, la clientela, las marcas y patentes de fábrica, etc.[68].-

Se plantea aquí una discusión doctrinaria respecto de si el usufructo de mercaderías es un verdadero usufructo o un cuasi-usufructo[69].-

De cualquier forma hay una evidente contradicción en el texto del artículo que "es profeso" transcribimos textualmente más arriba.-

Por un lado dice que "el usufructo de mercaderías es un puro y simple usufructo" y por otro que "el usufructuario puede enajenarlas" (característi­ca propia del cuasi-usufructo).- Machado, que analiza el tema con profundidad nos dice que ante la contradicción del codificador pueden proponerse dos soluciones[70]:

a) Que el Código se ha referido al "cuasi-usufructo" y que existió sólo un error tipográfico, debiendo leerse "puro y simple cuasi-usufructo" donde dice "puro y simple usufructo".-

b) Suponer que donde dice "mercaderías" en realidad se está refiriendo a un establecimiento comercial, o, a lo que llamaríamos en la actualidad un "fondo de comercio".-

El citado autor se inclina por la primera tesis, aduciendo que la segunda posición "implica una alteración fundamental del texto de la ley, cambiando su sentido completo, cosa que no puede hacer el intérprete"[71].-

Con todo el respeto que nos merece este gran comentarista de nuestro Código Civil, es necesario acotar que es una alteración mayor suponer un error tipográfico, más aún cuando Vélez utiliza los adjetivos de "puro y simple" (que de ningún otro modo convendrían a una figura como el cuasi-usufructo) que integrar el concepto de "mercaderías" al de "fondo de comercio", más cuando ésta es la opinión unánime de la doctrina francesa que Vélez utilizó como fuente[72].-

Por su parte Lafaille también se enrola en la teoría de que el "usufructo de mercaderías" constituye en realidad un "cuasi-usufructo", pero no en base a un supuesto error tipográfico sino a lo que el autor llama "error de calificación"[73].-

Alega  Lafaille que "no obstante la categórica declaración de la ley, trátase en rigor de un cuasi-usufructo, ya que contiene la facultad de disponer, incompatible con la figura que estudiamos.- Si las palabras deben mantener su valor propio sobre todo en la tecnología científica, la denominación del Código es errónea"[74].-

Pero al contrario de machado, el autor que analizamos no descarta la segunda teoría, o sea que admite también que el texto incluye dentro del concepto de "mercaderías" al "fondo de comercio" pero también este supuesto es enrolado en la categoría del cuasi-usufructo[75].-

No obstante los claros conceptos de los precitados autores, nos parece más aceptable la teoría sustentada por la doctrina moderna, en cuanto considera al usufructo de  mercaderías (o mejor dicho al usufructo de un fondo de comercio, porque no se trata aquí de un usufructo que recae sobre ciertas mercaderías en particular, consideradas como individualidades, sino a las que constituyen una universalidad de hecho)[76] como un usufructo, descartando totalmente la idea del cuasi-usufructo[77].-

No hay, por tanto, transferencia de la propiedad al usufructua­rio, sino transmisión de la capacidad para administrar, dentro de la cual se encuentra, como principal facultad, la de enajenar las mercaderías.-

Por ello es que esta facultad de enajenar no es ilimitada (no se puede disponer de ellas conforme su deseo, como ocurriría en un cuasi-usufructo) sino que está enderezada a administrar y explotar racionalmente el negocio[78] o como dice Pugliese: "debe ejercer la facultad de disponer de los bienes y sustituirlos con la diligencia de un buen padre de familia"[79].-

Se nos preguntará por qué nos hemos extendido tanto en una cuestión doctrinaria, o si se quiere "terminológica"; y lo hemos hecho en virtud de las consecuencias prácticas que una u otra calificación puede traer, porque, somos consientes, de la inutilidad de la discusión por la discusión misma, cuando el hecho de enrolarse en una u otra posición en nada varía las consecuencias prácticas[80].-

Las consecuencias prácticas de que hablábamos son aquí fundamentales.- Si es un usufructo "puro y simple" como sostenemos, no hay transferencia de la propiedad del nudo propietario al usufructuario, por lo tanto éste último no es dueño de las mercaderías sino sólo administrador, y los acreedores no podrán embargarlas ni aún en caso de quiebra, situación en la cual quedarán fuera de la masa[81]; aunque, por supuesto, dichos acreedores podrán embargar el usufructo sobre tales bienes.-

5) Usufructo de derechos:

Como dijimos al comenzar este capítulo, el objeto del usufructo lo constituyen los bienes[82], incluyendo por tanto, dentro de este concepto también los derechos.- Pero, ¿Debemos considerar como susceptibles de ser objeto de usufructo a todos los derechos?.-

Analizaremos el problema refiriéndonos a tres ítems en especial; la posibilidad de constituir usufructo sobre derechos reales, la de hacerlo sobre derechos de crédito y el usufructo sobre acciones de una sociedad.-

5.a: Usufructo sobre derechos reales:

Si bien está admitido por la tradición romanista, por el Derecho Francés[83] y sus comentaristas, por el Derechos Español[84] y el Italiano[85], en los cuales se admite en general (y tomando como ejemplo el Código español), que se puede aplicar a todos los derechos reales que no sean personalísimos e intransmisibles, admitiéndose aún el usufructo sobre el usufructo, o aún más, sobre la nuda propiedad[86], nuestro Codificador creyó conveniente apartarse de las fuentes y prohibir terminantemente la constitución de un derecho de usufructo sobre otro derecho real[87].-

Y aún cuando pareciera que su doctrina falla en la última parte del art. 2842 ("no pueden ser objeto de usufructo........la hipoteca, la anticresis, la prenda, separada de los créditos garantidos con ella....."), ello no ocurre, porque lo único que hace es admitir el usufructo sobre un crédito, (aunque en este caso aparezca garantizado por un derecho real), pero nunca sobre ese derecho real que conserva en estos casos todas sus características de accesorio.-

5.b: Usufructo sobre créditos:

El usufructo sobre un crédito debe concebirse como el poder de ejercicio del crédito que se transfiere al usufructuario, pero de forma que, aún no desapareciendo en el titular del derecho  de crédito el poder como tal, el derecho del usufructuario se ejercita directamente frente al deudor de la obligación[88].-

En principio no existe ningún problema en que el usufructuario haga suyos los frutos civiles del crédito, ya que ésta es la esencia del usufructo[89].-

La cuestión se plantea respecto del cobro del capital, una vez llegado el vencimiento del crédito, y aquí son variables la soluciones aportadas  por las distintas legislaciones del derecho comparado.-El Código Español exige que el usufructuario preste fianza suficiente, y bajo este requisito le es posible exigir al deudor el pago del capital del crédito sometido a derecho real de usufructo[90].-

El Código Italiano nada dice al respecto, por lo que la doctrina entiende que deben aplicarse las reglas generales, en virtud de las cuales el cobro no puede efectuarse más que conjuntamente por el propietario y el usufructuario, y el pago efectuado a uno solo de ellos no es oponible al otro[91].-

Nuestro derecho consigna una solución intermedia; por una parte autoriza al usufructuario por sí solo al cobro cuando el deudor, debidamente notificado, paga voluntariamente, y por exige la concurrencia del nudo propietario para exigir judicialmente el pago, ya que, a diferencia del cobro privado, aquí pueden suscitarse cuestiones jurídicas que afecten a la existencia o integridad del título, lo cual, obviamente, interesan directamente al nudo propietario[92].-

No obstante esto, el usufructuario deberá tomar todas las medidas necesarias para el cobro extrajudicial o judicial del crédito, debiendo en este último caso requerir el concurso del propietario, y sólo en caso de omisión por parte de éste, quedará librado de responsabilidad[93].-

Cabe agregar que una vez hecho efectivo el crédito el usufructo se transfiere sobre al cosa dada en pago, debiendo ésta invertirse en forma fructífera de modo que no resulte ningún menoscabo en ella[94].-

                                                             CAPÍTULO III

                                          Constitución y extinción del usufructo

I) CONSTITUCIÓN

Tanto en nuestro derecho como en el derecho comparado  el usufructo puede nacer de la voluntad de las partes, (sea por actos entre vivos o de última voluntad), de la ley o de la prescripción, casos que Sánchez Román denomina causales legales, voluntarias y mixtas[95].-

Se ha desterrado de nuestro Código la Institución del usufructo judicial (art. 2818) en razón de los inconvenientes económicos y las dificultades prácticas que acarrea, ya que impide cualquier cálculo exacto sobre valores y conspira siempre contra la igualdad de la partición[96].-

Veamos entonces en forma esquemática los distintos modos de constitución del usufructo:

a) Usufructo Convencional:

Puede constituirse por contrato oneroso o ser producto de una liberalidad, aunque siempre el usufructo convencional se presume oneroso[97].-

En caso de ser un contrato oneroso puede constituirse de dos modos, que los romanistas llamaban "per traslationem" y "per deductionem", según tenga por fin crear el usufructo o transferir la nuda propiedad con reserva del uso y goce de la cosa[98].-

Si fuese producto de una liberalidad pueden darse tres hipótesis: que done sólo la nuda propiedad, que done sólo el usufructo o que done el usufructo a uno y la nuda propiedad a otro[99]; obrando "per deductionem" en el primer caso y "per traslationem" en los dos restantes[100].-

b) Usufructo testamentario:

Pueden darse también los casos planteados en el punto anterior, ya que una disposición testamentaria no es más que una donación con características particulares, (el hecho de que sus efectos sólo se producirán después de la muerte del testador) por lo que a ella nos remitimos[101].-

Sólo cabe agregar que si bien el testador puede imponer cargos al usufructuario, el usufructo constituido por disposiciones testamentarias se presume gratuito.-

c) Usufructo legal:

Puede nacer también, como dijimos al principio, por una disposición de la ley.-

En nuestro derecho sólo queda vigente el usufructo de los padres sobre los bienes de los hijos, ya que el que existía sobre los bienes sujetos a reserva del cónyuge binubo, (institución que ha sido suprimida por la ley 17711) ha desaparecido, aunque ya anteriormente se la consideraba como ajena al usufructo[102].-

En cambio en el derecho comparado siguen existiendo varios tipos de usufructos legales.- Así en el derecho italiano encontramos aparte del usufructo de los padres sobre los bienes de los hijos menores, el usufructo a favor del cónyuge supéstite en la sucesión legítima y necesaria[103], y en el derecho español aparte de los ya mencionados existe el usufructo del marido sobre los bienes que constituyen la dote inestimada de la mujer[104].-

De todos modos, y en cualquiera de los casos, estos usufructos nacen sin que el sujeto despliegue ninguna actividad, es decir "ipso iure"[105].-

d) Usufructo nacido por prescripción:

Nace también este derecho por la prescripción adquisitiva, es decir que tratándose de inmuebles el derecho se adquiere por el uso y goce continuado durante diez o veinte años, y siempre con el ánimo de poseer como usufructuario.-

Puede plantearse el caso de una prescripción corta en el caso de un usufructo constituido por quien era un propietario aparente, al que luego le es reivindicado el inmueble, pero es poco menos que inimaginable el caso de la prescripción veinteañal, ya que quien haya poseído durante veinte años el inmueble querrá ser propietario y no usufructuario.- No obstante, como bien lo acota Borda, en teoría el caso es perfectamente posible[106].-

e) Forma:

Nos quedaría por considerar la forma del acto constitutivo, ya que la capacidad de los constituyentes ha sido analizada anteriormente[107].-

Debemos decir al respecto que las formalidades exigidas son las mismas que para transferir el derecho de propiedad de los bienes sobre los que se ha de constituir el usufructo; así para inmuebles se requiere la Escritura Pública, para los créditos la entrega del documento en que conste con notificación de los deudores, etc..-

II) EXTINCIÓN:

El artículo 2918 del Código Civil dispone que "el usufructo se extingue por la revocación directa de su constitución, por la revocación del acto demandado por el acreedor del dueño del fundo, por la resolución de los derechos del constituyente del usufructo y por las causas generales de extinción de los derechos reales".-

Podemos agrupar entonces, las causales de extinción en dos subgrupos, las generales que corresponden a la mayoría de los derechos reales y las particulares de la institución[108].- Analizaremos primero éstas para luego referirnos a las causas generales de extinción.-

a) Causas propias:

1) Revocación directa: la "revocación directa" no es en realidad una "revocación" a la luz de la norma del artículo 2919[109] sino más bien una nulidad por falta de causa[110] y como tal debe regirse por los principios generales que gobiernan las nulidades.-

2) Revocación propiamente dicha: Se aplican aquí las reglas generales que hacen a la revocación de actos celebrados a título gratuito, aplicándose también las relativas a indignidad, incumplimiento del cargo, etc..-

En cuanto a la "revocación por parte de los acreedores del dueño" de que habla el artículo 2918, no es más que el simple ejercicio de la acción pauliana, (en la que habría que hablar no de revocación sino de "inoponibilidad") y como tal también debe regirse por los principios generales de esa institución[111].-

3) Resolución de los derechos del constituyente: Si el derecho del propietario se extingue retroactivamente, debe extinguirse también el usufructo por aplicación de la regla de que nadie puede transmitir un derecho mayor ni más perfecto que el posee, pero este principio debe ceder en los casos previstos por el art. 1051, o sea cuando el usufructuario lo es título oneroso y de buena fe.-

b) Causas comunes:

1) Expiración del plazo: Si se ha establecido un plazo, cierto o incierto, al vencimiento de éste la extinción del derecho se produce "ipso iure" sin necesidad de comunicación alguna y desde ese momento el propietario tiene derecho a la restitución del bien y a los frutos que éste produzca en adelante.-Pero cualquiera sea el plazo previsto, el usufructo se extingue por la muerte del usufructuario, ya que jamás pasa a los herederos[112], salvo el caso del usufructo conjunto con derecho de acrecer, en que la muerte de un usufructuario aumenta el derecho de los demás, (o también en el caso de usufructos sucesivos como prevé el Código Italiano, en el cual el derecho recién se extingue con la muerte del último usufructuario)[113].-

2) Cumplimiento de la condición: Se extingue también por cumplimiento de la condición resolutoria impuesta en el título para la cesación del derecho[114], pero en este caso el usufructuario sigue haciendo suyos los frutos hasta la notificación de la demanda de restitución, ya que las condiciones no funcionan de pleno derecho, por lo que es necesario reclamar judicialmente y obtener una sentencia que así lo declare[115].-

3) Consolidación: Si bien el Código prevé sólo el caso de consolidación en cabeza del usufructuario (ya que según nota al artículo 2928 la consolidación en cabeza de otra persona no sería un modo particular de extinción sino una consecuencia de haberse operado por otra causal) es menester considerar la consolidación con criterio amplio, previéndola también en la persona del nudo propietario o en cabeza de un tercero que reúna en sí los derechos de ambas partes.-

Por eso creemos que debería emplearse la sencilla fórmula dada por la doctrina italiana cuando considera que esta causal se opera por la "reunión de la cualidad de usufructuario y propietario en una misma persona"[116].-

4) Enajenación o renuncia: La enajenación es sólo una forma "personal" de extinción, ya que no extingue el derecho en sí sino sólo para el usufructuario-vendedor.-

En cuanto a la renuncia, ésta importa una consolidación en cabeza del nudo propietario por efecto del principio de "extensión natural del derecho de propiedad"[117].-

Respecto a esta causal debemos agregar que el artículo 2933 prevé la revocación de la enajenación o renuncia por parte de los acreedores del usufructuario, sin necesidad de probar que se hizo "consilium fraudis"[118].-

5) No uso y usucapión: Se extingue también el usufructo por su no uso durante el término de diez años (veinte en el Derecho Italiano -art. 1014-) lo cual importa algo semejante a la "prescripción liberatoria" del derecho obligacio­nal, si bien la identidad no es total (aquí se extingue el derecho y en materia de obligaciones sólo la acción).-

Esta causal solamente es aplicable al usufructo perfecto, no al cuasi-usufructo, y tampoco es viable una extinción parcial por "no uso" ya que el uso de una parte importa el de toda la cosa[119].-

Aparte desaparece también el usufructo por la usucapión ganada por un tercero, pero esto es realmente un modo de constitución, y como tal lo tratamos oportunamente[120].-

6) Pérdida o destrucción de la cosa: Expresa el artículo 2934 que "se extingue también el usufructo por la pérdida tal de la cosa, sucedida por caso fortuito, cuando ella no fuese fungible".-

Se aplica bien esta última parte por cuanto en las cosas fungibles (cuasi-usufructo) se transfiere el dominio de ellas al usufructuario con cargo de restituirlas[121].-

Lo que no es correcto es la exigencia del "caso fortuito" (Vélez lo explica en la nota al artículo diciendo que si la cosa pereciera por culpa de alguna de las partes los efectos de la pérdida serían juzgados por las reglas relativas a las obligaciones de las mismas) ya que aún en caso de dolo o culpa por parte del usufructuario o del propietario, el usufructo se extingue por falta de sustento material, y sólo queda el derecho de la parte no culpable a percibir las indemnizacio­nes que correspondan[122].-

Si la pérdida es parcial el usufructo continúa sobre el resto de la cosa, ya que el artículo citado exige que aquella sea total.-

Deben equipararse a los casos de destrucción física situaciones tales como que la cosa haya dejado de existir como individualidad por especificación o accesión, que haya sido puesta fuera del comercio, expropiada, etc[123].-

Una última consideración respecto de este modo de extinción: El artículo 2941 prevé que el usufructo no renace si la cosa destruida es reconstrui­da, salvo el caso del usufructo de los padres sobre los bienes de los hijos menores o del usufructo constituido sobre una universalidad de bienes.-

7) Uso abusivo: El usufructo se extingue en el Derecho Italiano por el uso abusivo que de él haga su titular[124], caso que también prevén los Códigos Francés, Venezolano y Brasileño, y que, según la opinión de nuestros autores, no debió omitirse en nuestro derecho[125].-

c) Efectos de la extinción:

El efecto general de la extinción del usufructo es el de "redire ad propietatem", esto es la consolidación del usufructo con la (nuda) propiedad, esto por efecto de la llamada "elasticidad" del derecho de propiedad[126], de manera tal que la extinción del usufructo importa el renacimiento del dominio perfecto en toda su amplitud[127], con el efecto principal de restituir al nudo propietario en el uso y goce de la cosa de cual había sido privado.-

Respecto de terceros la extinción del usufructo importa la de todos los derechos que el usufructuario hubiera constituido sobre el bien objeto del derecho real (por carecer de sustento jurídico) sin derecho a indemnización alguna.-

Existe un sólo caso en el cual el derecho de terceros continúa y es el de consolidación del usufructo en cabeza del usufructuario, caso en el cual existe una suerte de "supervivencia" del usufructo extinguido respecto a ellos[128].-